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20 ottobre 2019

[29.04.2015] Trib. Forlì, Sentenza, 29.04.2015, Pres. Pescatore, est. Pazzi

Concordato preventivo – pagamento di crediti derivanti da rapporti di lavoro cessati prima della presentazione della domanda di concordato – ammissibilità subordinata alle condizioni di cui all’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall.
Per i crediti inerenti rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato – rispetto ai quali vale il generale principio della cristallizzazione dei crediti perfezionatisi anteriormente alla domanda di concordato – il pagamento può essere effettuato solamente qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. ed in presenza dell’attestazione prevista da tale norma.

Concordato preventivo – esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso della presentazione della domanda di concordato – natura fraudolenta – conseguenze giuridiche
L'esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso della procedura concordataria costituisce un chiaro atto di frode in quanto contrario al generale dovere di lealtà previsto dall'art. 88 c.p.c. e, soprattutto, sottraente liquidità alla procedura. Il Tribunale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., sanziona la condotta abusiva dichiarando l'improcedibilità della domanda di concordato e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5 l. fall., dichiara il fallimento del debitore (Nella fattispecie, il Tribunale ha sanzionato come fraudolenta la condotta della società istante che, effettuando disposizioni di bonifico nella tarda serata del giorno precedente la presentazione della domanda anticipata di concordato, si è servita degli effetti protettivi provocati dalla presentazione della domanda di concordato al fine di scegliere alcuni creditori da soddisfare in via preferenziale a scapito di altri e comunque compiendo atti privi di autorizzazione in danno alla massa dei creditori).

N.R.G. 3/2015

il Tribunale di Forlì, riunito in camera di consiglio e composto dai magistrati:
Dott. Orazio PESCATORE Presidente
Dott. Alberto PAZZI Giudice relatore ed estensore
Dott. Carmen GIRALDI Giudice

ha pronunciato la seguente

sentenza

La società [M…] in liquidazione, con sede in [OMISSIS…], ha proposto una domanda ex art. 161, 6° c., l. fall., riservandosi di presentare entro un assegnando termine una proposta definitiva di concordato preventivo con il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo di tale norma.
Questo Tribunale, con decreto in data 11 febbraio 2015, ha concesso il termine richiesto fino al 10 giugno 2015.
Il Commissario giudiziale, con comunicazione del 14 marzo 2015, ha però segnalato, dopo aver analizzato gli estratti conto bancari, che la società ricorrente in data 10 febbraio 2015 aveva effettuato il pagamento di somme di denaro in favore di ex dipendenti, del liquidatore e della [C…], evidenziando che una simile condotta si porrebbe in contrasto con il generale divieto di pagamento di crediti maturati anteriormente l’ avvio della procedura concorsuale.
A seguito di questa segnalazione il collegio ha ritenuto necessario fissare udienza ai sensi degli artt. 161, 6° c., ultima parte, 173 e 15 l. fall., di cui è stata data notizia ai creditori e al Pubblico Ministero, al fine di valutare se le condotte denunciate dal Commissario Giudiziale impongano di constatare l’ improcedibilità della domanda.

La documentazione prodotta dal Commissario giudiziale dimostra come la società ricorrente abbia effettuato nove bonifici (di cui sette in favore di ex dipendenti, uno in favore di [C…] e uno in favore del liquidatore [T…]) dal proprio conto corrente acceso presso [B…] e venticinque bonifici (tutti in favore di ex dipendenti) dal conto corrente acceso presso [U…].
L’ attuale disposto dell’ art. 168 l. fall. prevede che gli effetti della presentazione della domanda concordataria decorrano dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese del relativo ricorso, che nel caso di specie è avvenuta il 10 febbraio 2015 (ore 12.05).
La collocazione temporale dell’ esecuzione del pagamento non può poi essere effettuata tenendo conto del momento in cui l’ordinante si è avvalso del servizio di home banking (9 febbraio 2015), giacchè questi ben sapeva che la disposizione non poteva essere attuata immediatamente dalla banca destinataria dell’ ordine, ma deve avvenire considerando il momento in cui l’ ordine è entrato nella disponibilità della banca per la lavorazione, con il conseguente addebito della valuta (10 febbraio per [U…] e 13 febbraio per [B…], stante la mancanza di disponibilità della provvista in conto corrente).
Non vi è dubbio perciò che simili pagamenti siano stati fatti rispetto a crediti maturati in epoca antecedente al concordato a procedura già in corso.
Il provvedimento di concessione del termine dell’ 11 febbraio 2015 spiegava che [M] in liquidazione non poteva effettuare alcun pagamento di crediti anteriori per sanzioni, interessi e contributi dovuti per rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato, rispetto ai quali, valendo il generale principio di cristallizzazione dei crediti venuti a esistenza in epoca antecedente alla presentazione della domanda di concordato, il pagamento poteva essere compiuto solamente qualora ricorressero le condizioni previste dall' art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. e in presenza dell' attestazione prevista da tale norma.
Questo collegio quindi non può che rilevare che in forza del principio della par condicio creditorum il pagamento in corso di procedura per concordato di crediti pregressi, nel senso di sorti in data anteriore al deposito del ricorso siano essi privilegiati, siano essi (e a maggior ragione) chirografari , non è consentito.
In ipotesi poi di crediti chirografari, sicuramente soggetti alla falcidia concordataria (o di privilegiati che non venissero pagati integralmente), il pagamento, se effettuato per l’ intero importo come nel caso in esame, viola altresì l’ ulteriore principio generale di cui all’ art. 2741 c.c. dell’ inalterabilità della cause di prelazione, ora richiamato dall’ art. 160, 2° c., l. fall..
Il divieto di pagamento di crediti anteriori tra l’ instaurazione del procedimento per concordato (ora iscrizione del ricorso), sia esso in bianco od ordinario, e l’ omologazione , pur non espressamente sancito dal legislatore, è sempre stato ricavato dagli interpreti dal sistema normativo e in particolare: dal disposto dell’ art. 167 l. fall. che, imponendo l’ autorizzazione del G.D. per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, è stato inteso come norma volta a garantire la destinazione del patrimonio dell’ impresa al soddisfacimento di tutti i creditori anteriori secondo la par condicio; dall’ art. 168 l. fall. che, ponendo il divieto di azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori a decorrere dal momento della pubblicazione del ricorso, si è ritenuto che implicitamente comporti il divieto di pagamento di debiti anteriori, “perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori”; infine dalla disposizione dell’ art. 184 l. fall, che, disciplinando gli effetti del concordato per i creditori e prevedendo l’ obbligatorietà per tutti i creditori anteriori, “implica che non possa darsi l’ ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema” (si veda espressamente in questo senso Cass. 12.1.2007 n. 578).
Questa conclusione oramai è indubitabile.
Depongono in questo senso l’ art. 169 bis l. fall., che consente al debitore di sospendere o addirittura di sciogliersi dai contratti evitando l’ adempimento senza aggravamento del passivo concordatario (l’ indennità è prevista espressamente come debito concorsuale), e l’ art. 161, 7° c., l. fall., che, nel caso di concordato in bianco, appare estremamente rigoroso prevedendo l’ autorizzabilità degli atti di straordinaria amministrazione solo se urgenti.
Assolutamente decisiva è comunque l’ introduzione di una norma che disciplina in modo specifico proprio i pagamenti dei crediti “anteriori”, senza alcuna distinzione tra quelli di ordinaria o di straordinaria amministrazione, e che, seppur a contrario, comporta la conferma del divieto, in linea di principio, di effettuare gli stessi, con irrilevanza anche delle classiche distinzioni tra le diverse figure contrattuali.
Il legislatore, in sostanza, considera questi pagamenti alla stregua di atti di straordinaria amministrazione che, a causa della loro incidenza sul patrimonio e della loro, quanto meno potenziale, dannosità per i creditori, esigono per il loro compimento non solo l’ autorizzazione del Tribunale, ma rigorosi presupposti la cui sussistenza deve essere oggettivamente verificata.
L’ art. 182 quinquies l. fall. – il quale, si badi, fa espresso riferimento anche ai concordati in bianco ma solo a quelli con continuità – dispone infatti che il debitore “può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma lett. d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
Quindi deve trattarsi:
a) di concordato con continuità ex art. 186 bis l. fall. in cui sia prevista la prosecuzione dell’ attività da parte dello stesso ricorrente durante la procedura, per il periodo intercorrente tra la presentazione della domanda e l’ effettiva cessione;
b) di creditore per prestazioni di beni o servizi;
c) di prestazione essenziale per la prosecuzione dell’ attività;
d) di prestazione funzionale ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori.
La sussistenza dei requisiti sub c) e d) inoltre deve essere attestata da professionista in possesso dei requisiti di cui all’ art 67, 3° c., lett. d), l. fall..
E’ evidente pertanto che non vi è più spazio per operare distinzioni tra i diversi contratti a cui i pagamenti si riferiscono, avendo il legislatore previsto che i pagamenti di crediti anteriori non sono ammessi e che possono esserlo, in deroga, solo nel concorso di detti presupposti.
Questa scelta del legislatore appare del resto tanto più opportuna se il pagamento si inserisce in una fattispecie di domanda di concordato c.d. in bianco o prenotativa, nel cui ambito è previsto che il debitore possa essere autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione solo se urgenti.
In questa ipotesi è previsto un ombrello protettivo ampio, operativo sotto diversi fronti (azioni esecutive, cautelari, iscrizioni ipotecarie ecc) solo per effetto dell’ iscrizione nel registro delle imprese della domanda, pur essendo il debitore in linea di principio poi libero, scaduti i termini, di presentare qualsiasi tipo di concordato o un accordo di ristrutturazione; di conseguenza è ancora più giustificato che si richieda con estremo rigore la produzione dell’ attestazione di un esperto indipendente che conferisca serietà alla proposta concordataria al fine di evitare possibili abusi ai danni dei creditori, garantendo non solo la neutralità del pagamento rispetto allo scenario concorsuale, ma anche la funzionalità del pagamento al miglior soddisfacimento dei creditori.
I pagamenti di crediti anteriori, come rilevati dal Commissario, non potevano quindi essere effettuati, nel senso già inutilmente chiarito da questo Tribunale, tenuto conto per di più della natura liquidatoria del piano presentato.
Non si arriverebbe a differenti conclusioni nel caso in cui si considerasse il momento di invio dell’ ordine di bonifico, precedente di alcune ore la formale apertura della procedura.
A tal fine occorre premettere che il riferimento compiuto dall’ art. 161, 6° c., l. fall. alle condotte previste dall’ art. 173 l. fall. va apprezzato tenendo conto che quest’ ultima norma considera un procedimento concordatario già aperto, con un piano depositato e un provvedimento di apertura oramai adottato, mentre nel concordato con riserva il debitore ha goduto solamente della concessione di un termine entro cui depositare il proprio dettagliato progetto di ristrutturazione del passivo.
Trascurato perciò ogni riferimento a condotte decettive che influiscano sul diritto dei creditori ad esprimere un voto consapevole tramite un consenso informato, il divieto di commettere in questa fase atti in frode alle ragioni dei creditori deve essere inteso con riferimento tanto alle progressive acquisizioni informative e documentali fornite dal debitore che pervengono alla procedura in adempimento dell’ obbligo di graduale disclosure, quanto all’ obbligo per l’ istante di comportarsi senza abusare dei diritti riconosciutigli dalla disciplina concorsuale e secondo buona fede.
In quest’ ottica l’ esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso dell’ apertura della procedura costituisce un chiaro atto di frode, sia perché una simile attività non è stata denunciata dall’ imprenditore nei propri rapporti informativi ed è stata scoperta dal Commissario giudiziale provvedendo alle proprie verifiche, sia soprattutto perché in questo modo sono state sottratte liquidità alla procedura.
La società ricorrente così ha sottratto somme che sarebbero state immediatamente disponibili nelle sue casse, anche per far fronte alle spese prededucibili necessarie a dare avvio alla procedura, e nel contempo ha effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori lasciando altri a soggiacere alle regole del concorso.
Non è possibile condividere l’ assunto difensivo secondo cui questi pagamenti sarebbero ininfluenti per la procedura, dato che gli stessi non riguardano solo creditori privilegiati con il rango previsto dall’ art. 2751 n. 1 c.c., ma anche creditori chirografari (come il liquidatore o il soggetto incaricato di predisporre le buste paga).
Per di più nel novero dei lavoratori subordinati, ammontanti stando alle dichiarazioni rilasciate in udienza a settantacinque unità, i pagamenti hanno interessato solo trentadue lavoratori, attribuendo così un’ ingiustificata preferenza ad alcuni piuttosto che ad altri.
Le condotte denunciate dal Commissario giudiziale hanno inoltre una chiara natura volontaria, come attesta il fatto che le disposizioni di bonifico sono state compiute nella tarda serata del giorno precedente la presentazione della domanda anticipata di concordato malgrado i termini rateali in precedenza stabiliti non fossero ancora venuti a scadenza, al chiaro scopo di non incorrere nei divieti ricollegati all’ avvio della procedura.
Simili condotte possono perciò essere ricondotte al combinato disposto degli artt. 161, 6° e 7° c., e 173, 3° c., l. fall., dal momento che la società istante si è servita degli effetti protettivi provocati dalla presentazione della domanda di concordato al fine di scegliere alcuni creditori da soddisfare in via preferenziale e a scapito di altri e comunque ha compiuto atti privi della necessaria autorizzazione e di natura fraudolenta in danno della massa dei creditori.
Risulta infine ininfluente la misura della disponibilità sottratta, giacchè l’ aspetto che assume rilievo non è tanto il danno economico subito dal ceto creditorio, ma la condotta abusiva della parte processuale, che, pur godendo degli effetti protettivi provocati dalla domanda prenotativa di concordato, ha tenuto un comportamento contrario, oltre che al generale dovere di lealtà previsto dall’ art. 88 c.p.c., alle regole che imponevano la richiesta di una preventiva autorizzazione e alle finalità proprie della procedura concordataria, la quale è volta alla cristallizzazione della posizione debitoria dell’ imprenditore all’ epoca di apertura della procedura in funzione di una successiva ordinata soddisfazione secondo i principi fissati dagli artt. 160 e 161 l. fall..
In forza delle ragioni sopra esposte è necessario constatare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., l’ improcedibilità della domanda presentata.
Il Pubblico Ministero in sede di udienza ha richiesto la dichiarazione di fallimento della società istante.
A tal fine è sufficiente constatare che il liquidatore ha riconosciuto che la società ricorrente attualmente annovera debiti per circa € 20.000.000 a fronte di un attivo ritenuto realizzabile per circa € 3.000.000.
Ricorrono pertanto le condizioni per la dichiarazione di fallimento della società, dato che il notevole divario esistente tra attivo e passivo costituisce elemento di per sé sufficiente a rendere configurabile l’ insolvenza di una società in liquidazione (“Quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell'applicazione dell'art. 5 della legge fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto non proponendosi l'impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali, ed alla distribuzione dell'eventuale residuo tra i soci non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte” Cass. 14.10.2009 n. 21834; nello stesso senso id. ord. 13.7.2011 n. 15442).
P.Q.M.
il Tribunale di Forlì, visti gli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., dichiara l’ improcedibilità della domanda presentata da [M…] in liquidazione ex art. 161, 6° c., l. fall. in data 10 febbraio 2015 e dispone la trasmissione immediata del presente provvedimento al registro delle imprese per la pubblicazione e la cancellazione della precedente iscrizione effettuata ai sensi dell’ art. 161, 5° c., l. fall..
Dichiara il fallimento della società [M…] in liquidazione, con sede in [OMISSIS…].
Nomina Giudice Delegato il dott. Alberto Pazzi e Curatore il dott. [L…], con studio in [OMISSIS…], iscritto all’ albo dell’ Ordine dei Dottori Commercialisti e dei Periti Contabili di [OMISSIS…].
Ordina al liquidatore della società di depositare entro tre giorni i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie nonché l’ elenco dei creditori nella Cancelleria fallimentare di questo Tribunale.
Fissa il giorno 23 settembre 2015, ore 10.30, per lo svolgimento dell’ adunanza per l’ esame dello stato passivo davanti al predetto Giudice Delegato.
Assegna ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali su cose in possesso del fallito termine perentorio fino a trenta giorni prima della data dell’ adunanza di cui sopra per la presentazione secondo le modalità previste dall’ art. 93 l. fall. delle domande di ammissione al passivo dei crediti e di restituzione o rivendica di beni mobili o immobili.
Dispone che la presente sentenza sia notificata, comunicata, pubblicata e trasmessa secondo quanto previsto dall’ art. 17 l. fall. (come novellato dal d. lgs. n. 169/2007) a cura della Cancelleria entro il giorno successivo al deposito.
La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva.
Così deciso in Forlì nella camera di consiglio di questo Tribunale tenutasi in data 29 aprile 2015.

Il Presidente
Il Giudice relatore ed estensore


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