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19/06/17 - Tribunale di Forlì, ord. 19.6.2017, est. Picci

1 Tribuna di Forlì, ord. 19.6.2017, est. Picci azione ex art. 2041 CC nei confronti di procedura concordataria – ammissibilità – elemento soggettivo richiesto – buona fede – pagamento “gratuito” di debito di altra società appartenete al medesimo gruppo – illiceità 1. dal combinato disposto degli artt.168, co.1° e 181, l.fall., non è dato desumere un motivo ostativo alla proposizione di un’azione di accertamento, qual è quella proposta ex art.2041, c.c., poiché il summenzionato divieto riguarda esclusivamente le azioni esecutive e cautelari; 2. la sussistenza dell’elemento soggettivo, nell’ambito dell’istituto dell’arricchimento senza causa, è integrato esclusivamente dalla buona fede, non potendo l’arricchita avvantaggiarsi dolosamente o colposamente della diminuzione patrimoniale a carico dell’impoverita venendo, in tal caso, in rilievo una responsabilità extracontrattuale in capo alla società danneggiante; 3. con riferimento all’elemento psicologico, l’identità dell’organo decisionale tra società arricchita ed impoverita non solo esclude la buona fede in capo all’arricchita danneggiante per essersi quest’ultima avvantaggiata intenzionalmente, ma contrasta con altro presupposto dell’azione di arricchimento, ossia con la consapevolezza da parte dell’impoverita danneggiata di adempiere un debito altrui senza dolo o colpa, ed infatti, non è ipotizzabile un vero e proprio adempimento del terzo, allorquando quest’ultimo agisce non di propria spontanea iniziativa, bensì a seguito di incarico riconducibile all’arricchita danneggiante; 4. nel caso di due società facenti parte del medesimo gruppo, allorquando la prima decida di pagare, in luogo della debitrice, per consentire a quest’ultima di conseguire una regolarità contributiva per il rilascio del d.u.r.c., ottenendo così l’azzeramento dei] debiti previdenziali ed assistenziali contratti prima dell’attivazione della procedura concordataria, in tale ipotesi non sussistono i presupposti di un beneficio cd. incontrovertibile proprio dell’ingiustificato arricchimento; 5. l’avere eseguito, da parte di una società di capitali, il pagamento di un debito altrui con causa di mera liberalità si pone in contrasto con il fine lucrativo e configura una condotta distrattiva perché volta a pregiudicare il diritto alla conservazione del patrimonio sociale della società impoverita; se così fosse allora, non solo sarebbe impedita la proponibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento configurandosi, di converso, l’illiceità dell’atto, ma verrebbero in rilievo, altresì, profili di responsabilità degli amministratori per gli eventuali danni derivanti dalla mancata conservazione del patrimonio sociale; TRIBUNALE ORDINARIO DI FORLÌ Prima Sottosezione Civile proc.n..g. Il Giudice,  letti gli atti del proc.n. promosso ex art.702 bis, c.p.c.,da nei confronti di , quale liquidatore di  in concordato preventivo, per la restituzione della somma di € 13.987,00, a titolo di pagamento effettuato dalla ricorrente in favore di Equitalia Centro spa, per cartelle di pagamento emesse a carico della società ammessa in concordato;  in scioglimento della riserva assunta;  osservato preliminarmente che, ancorché astrattamente sussista un conflitto di interessi tra le due società poiché il legale rappresentante della società ricorrente è la stessa persona che riveste la carica di presidente del consiglio di amministrazione della società ammessa in concordato, ossia [v. visura camerale, all.to 2 in fasc. res.te], in realtà, può ritenersi superflua la nomina di un curatore speciale poiché l’interesse di  risulta concretamente salvaguardato proprio dalla costituzione del liquidatore giudiziale dovendo quest’ultimo, conformemente all’omologa del concordato del 3.7.14, non solo provvedere alla cessione dei beni e degli assets non strettamente funzionali alla componente di continuità aziendale prevista nel medesimo piano, ma anche e più in generale, sorvegliare l’esecuzione della liquidazione garantendo l’attivo ed evitando che possano derivare pregiudizi per i creditori [all.to 4 in fasc. ric.te];  ritenuto che:  il legale rappresentante di  veniva comunque ritualmente evocato in giudizio, difatti, lo stesso ritirava il plico contenente ricorso e decreto di fissazione udienza [v. atto di notificazione del 16.5.16], con la conseguenza che va dichiarata la contumacia della predetta società;  in punto di ammissibilità, dal combinato disposto degli artt.168, co.1° e 181, l.fall., non è dato desumere un motivo ostativo alla proposizione di un’azione di accertamento, qual è quella proposta da ex art.2041, c.c., poiché il summenzionato divieto riguarda esclusivamente le azioni esecutive e cautelari, inoltre, non vi è contezza che il credito originariamente di Equitalia, in concreto ripianato dalla ricorrente, venisse o meno inserito nel piano concordatario dopo specifica richiesta [all.to 6 in fasc. res.te];  ciò nonostante, nel ripercorrere la vicenda, va rammentato che, quale società facente parte del medesimo gruppo della società arricchita (), decideva di pagare, in luogo della debitrice, per consentire a quest’ultima di conseguire una regolarità contributiva per il rilascio del d.u.r.c., in quanto  non aveva all’epoca ripianato i propri debiti previdenziali ed assistenziali contratti prima dell’attivazione della procedura concordataria;  la ricorrente ha dato prova sia dell’esistenza delle n.4 cartelle di pagamento emesse a carico di , sia del pagamento effettuato, mediante assegno circolare n. datato 8.7.14, della somma pari ad € 13.987,00 regolarmente incassata dal concessionario della riscossione che rilasciava apposita quietanza [all.ti 1 3, in fasc. ric.te];  occorre evidenziare, ciò nonostante, che l’autonomia patrimoniale delle due società aventi entrambe distinta personalità giuridica condurrebbe apparentemente a ritenere integrato il presupposto della locupletazione della società arricchita a danno di quella impoverita per effetto dell’unico fatto generatore, ossia l’emissione ed il relativo incasso della somma recante nell’assegno circolare sopra menzionato corrispondente all’ammontare del debito tributario conseguentemente estinto;  in verità, occorre preventivamente scrutinare la sussistenza dell’elemento soggettivo che, nell’ambito dell’istituto dell’arricchimento senza causa, è integrato esclusivamente dalla buona fede, non potendo l’arricchita avvantaggiarsi dolosamente o colposamente della diminuzione patrimoniale a carico dell’impoverita venendo, in tal caso, in rilievo una responsabilità extracontrattuale in capo alla società danneggiante;  ebbene, rammentando la duplice qualità di , in nome e per conto del quale  ha promosso l’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti di , sussiste evidentemente tra la ricorrente impoverita e la resistente arricchita identità dell’organo decisionale nella persona del medesimo  ;  ne consegue che, se sotto il profilo oggettivo, è configurabile un danno in capo a  essendosi realizzato uno speculare risparmio di spesa in favore di , al contrario, con riferimento all’elemento psicologico, l’unicità della persona non solo esclude la buona fede in capo all’arricchita danneggiante per essersi quest’ultima avvantaggiata intenzionalmente, ma contrasta con altro presupposto dell’azione di arricchimento, ossia con la consapevolezza da parte dell’impoverita danneggiata di adempiere un debito altrui senza dolo o colpa, ed infatti, non è ipotizzabile un vero e proprio adempimento del terzo, allorquando quest’ultimo agisce non di propria spontanea iniziativa, bensì a seguito di incarico riconducibile all’arricchita danneggiante;  ad ogni modo, anche a voler ammettere un obbligo restitutorio nei casi di mala fede dell’impoverita, occorre evidenziare che, diversamente da quanto opinato dalla difesa della ricorrente, nel caso di due società facenti parte del medesimo gruppo, allorquando la prima decida di pagare, in luogo della debitrice, per consentire a quest’ultima di conseguire una regolarità contributiva per il rilascio del d.u.r.c.ottenendo così l’azzeramento dei debiti previdenziali ed assistenziali contratti prima dell’attivazione della procedura concordataria, in tale ipotesi, non sussistono i presupposti di un beneficio cd. Incontrovertibile proprio dell’ingiustificato arricchimento, in quanto: a) l’imprenditore ammesso in concordato avrebbe potuto ottenere il rilascio del d.u.r.c. indipendentemente dal pagamento effettuato dal terzo, purché avesse inserito in detto piano l’assolvimento dei debiti previdenziali ed assistenziali contratti prima della procedura concordataria; b) ai sensi dell’art.182 quinquies, l.fall., lo stesso avrebbe potuto chiedere di essere autorizzato: b1) a contrarre finanziamenti prededucibili ex art.111, e dunque, sussisterebbe la strumentalità di cui all’articolo citato se il ripianamento dei debiti previdenziali e/o assistenziali fosse servito per soddisfare il ceto creditorio, in ogni caso, tale debito sarebbe senz’altro prededucibile, qualora fosse funzionale alla continuità aziendale, come pare riferire la difesa della ricorrente richiamando l’importanza del rilascio del d.u.r.c.; b2) a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art.67, co.3°, lett. d), avesse attestato che tali prestazioni fossero essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori;  ritenuto inoltre che:  assume valore confessorio l’affermazione in ricorso, secondo cui tra le due società esistesse una forma di direzione o coordinamento comune ex art.2497 e ss., c.c., la cui effettiva sussistenza non è stata compiutamente dimostrata, ma che appare comunque avvalorata dall’identità del soggetto avente la rappresentanza legale dell’impoverita;  pertanto, delle due l’una: o il pagamento eseguito dalla ricorrente, in luogo della società ammessa in concordato, era giustificato da uno specifico accordo ed allora si assisterebbe ad un accollo interno, od ancora era inquadrabile all’interno del gruppo societario per redistribuire le risorse infragruppo con la conseguenza che, in entrambi i casi, mancando la sussidiarietà dell’azione ex art.2041 c.c., la ripetizione di quanto versato andrà diversamente regolato attraverso lo specifico strumento contrattuale; oppure, in carenza di siffatta causa solutoria, l’avere eseguito, da parte di una società di capitali, il pagamento di un debito altrui con causa di mera liberalità si pone in contrasto con il fine lucrativo e configura una condotta distrattiva perché volta a pregiudicare il diritto alla conservazione del patrimonio sociale della società impoverita;  se così fosse allora, non solo sarebbe impedita la proponibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento configurandosi, di converso, l’illiceità dell’atto, ma verrebbero in rilievo, altresì, profili di responsabilità degli amministratori per gli eventuali danni derivanti dalla mancata conservazione del patrimonio sociale;  tanto la prima, quanto la seconda ipotesi potrebbe essersi verificata nel caso in esame, non potendo constatare cosa sia accaduto in concreto, in quanto la ricorrente ha omesso di versare in atti il proprio bilancio, dal quale si sarebbe potuto verificare la contabilità della società individuando registrazione e riferibilità del pagamento in questione;  considerato infine che:  sulla scorta delle ragioni fin qui evidenziate, non è attivabile l’istituto dell’ingiustificato arricchimento, sia per la residualità della relativa azione, sia per la carenza dei presupposti nell’ambito della fattispecie in concreto, sia per la presumibile illiceità della condotta dell’impoverita;  conseguentemente il rigetto della domanda comporta l’obbligo in capo alla ricorrente di rifondere, in favore del liquidatore costituito, le spese di lite determinate secondo il d.m. n.55/14, ai medi tariffari e per tutte le fasi giudiziali, essendo state depositate memorie illustrative e di precisazione degli atti introduttivi;  al contrario, nessuna statuizione di condanna va resa con riguardo al contumace perché, ai sensi dell’art.91 c.p.c., l’eventuale condanna alle spese di lite ha il suo fondamento: “nell’esigenza di evitare una diminuzione patrimoniale alla parte che ha dovuto svolgere un'attività processuale per ottenere il riconoscimento e l’attuazione di un suo diritto; sicché essa non può essere pronunziata in favore del contumace vittorioso, poiché questi, non avendo espletato alcuna attività processuale, non ha sopportato spese al cui rimborso abbia diritto” [cfr. Cass., sez. 2, sent. 19.8.2011 n.17432]; p.t.m. definitivamente pronunciando sul proc.n., ogni diversa domanda ed eccezione assorbita o rigettata, così provvede: dichiara la contumacia di; rigetta la domanda formulata, ai sensi dell’art.2041, c.c., da  condannandola a rifondere, in favore della procedura costituita, le spese di lite che si liquidano in € 7.254,00 per compenso professionale, oltre spese a forfait al 15%, cassa avvocati ed iva come per legge. Si comunichi. Forlì, 19 giugno 2017 Il Giudice dr. Emanuele Picci

14/06/17 - Comitato dell’albo dei CT e dei Periti Residenza

Tribunale di Forlì 14.6.2017 – Comitato dell’albo dei CT e dei Periti – Pres. Pescatore est. Pescatore  art. 14. d.a. CPC la competenza funzionale del Comitato costituito presso un determinato Tribunale è circoscritta al territorio della sua circoscrizione; ne consegue che il Comitato non potrà che essere formato, per quanto qui rileva, che dal presidente del tribunale di Forlì, dal Procuratore della Repubblica di Forlì e da un professionista iscritto nell'albo professionale di Forlì  ne consegue che potranno essere iscritti all’albo di questo Tribunale unicamente i professionisti iscritti al corrispondete Ordine/Collegio professionale  l’avere la residenza nell’ambito della circoscrizione del Tribunale non è circostanza rilevante ai fini della iscrizione dell’albo TRIBUNALE DI FORLÌ Il Comitato, nelle persone di: dr. Orazio Pescatore Presidente del Tribunale dr.ssa Sara Posa sostituto Procuratore della Repubblica dr. Oscare Santi per l’Ordine dei Commercialisti Forlì Cesena vista la domanda di iscrizione all’albo dei CT/Periti del tribunale di Forlì quale dei dottore commercialista, presentata da , residente a Forlì, ma iscritto all’Ordine di Ravenna, e con studio professionale in Alfonsine (RA); rilevato che ai sensi dell’ art. 14. d.a. CPC “L'albo è tenuto dal presidente del tribunale ed è formato da un comitato da lui presieduto e composto dal procuratore della Repubblica e da un professionista iscritto nell'albo professionale”; che la competenza funzionale di un presidente di tribunale, così come quella di un Ordine o un Collegio professionale, è circoscritta al territorio della sua circoscrizione; ne consegue che il comitato in oggetto non potrà che essere formato, per quanto qui rileva, che dal presidente del tribunale di Forlì, dal Procuratore della Repubblica di Forlì e da un professionista iscritto nell'albo professionale di Forlì; ne consegue che potranno essere iscritti all’albo di questo Tribunale unicamente i professionisti iscritti al corrispondete Ordine/Collegio professionale di questa Provincia; del resto, se così non fosse, si verificherebbero evidenti effetti irrazionali: è infatti assolutamente pacifico, che del Comitato debba far parte lo specifico Ordine cui è iscritto il richiedente, essendo questo l’unico, che può riferire sulle caratteristiche professionali e non del candidato, di tal che il Comitato di un determinato tribunale sarebbe a composizione variabile, e quindi ad. es se un iscritto di un Ordine di Palermo e di Torino chiedesse l’iscrizione a Forlì, un rappresentante di detti Ordini sarebbe ..costretto a venire a Forlì per partecipare alle sedute; Né vale sostenere, che ai sensi dell’art. 16. d.a. CPC tra i documenti richiesti per l’iscrizione compare il “ certificato di residenza nella circoscrizione del tribunale”, mentre il certificato di iscrizione all'associazione professionale è richiamato senza alcuna indicazione territoriale. La lettura della norma va infatti storicizzata; invero un tempo l’obbligo di iscrizione ad un determinato era normativamente collegato al requisito della residenza (ad es. l’art. 17 r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, c.d. “legge professionale forense”, prevedeva, che fosse necessario “avere la residenza nella circoscrizione del tribunale nel cui albo l’iscrizione è domandata”), di tal che non aveva senso replicare la richiesta di iscrizione all’Ordine territorialmente competente nella circoscrizione di quel Tribunale, perché questa era una conseguenza necessaria; ma tale situazione normativa è stata superata con l’introduzione dell’art. 16 l. 21.12.1999 n. 526 secondo cui “ai fini della iscrizione o del mantenimento dell’iscrizione in albi, elenchi registri, il domicilio professionale è equiparato alla residenza”; che quindi, sotto tale profilo, la facoltà di iscrizione all’albo è svincolata dalla residenza, ma collegata alla sede di prevalente svolgimento della professione (vedi in tal senso circ. 14.3.2000 del Ministero della Giustizia); che resta invece l’ evidente collegamento territoriale tra sede del Tribunale e Ordine professionale cui il richiedente è iscritto, di tal che all’albo del Tribunale possono iscriversi solo coloro che sono iscritti ad Ordini/Collegi che servono questo territorio (art. 14 d.a. CPC); PQM Rigetta la domanda presentata da, in quanto professionista non iscritto all’Ordine dei dottori Commercialisti di Forlì. Forlì, 14 giugno 2017 IL PROCURATORE DELLA REPUBBLICA IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE Dr.ssa Sara Posa dr. Orazio Pescatore L’ASSISTENTE GIUDIZIARIO F2 IL RAPPRESENTANTE DI CATEGORIA Dr. Oscare Santi

14/06/17 - Comitato dell’albo dei CT e dei Periti Associazione Privata

Il Comitato, nelle persone di: dr. Orazio Pescatore Presidente del Tribunale dr.ssa Sara Posa sostituto Procuratore della Repubblica dr. Manuela Garaia per la Camera di Commercio di Forlì vista la domanda di iscrizione all’albo dei CT del tribunale di Forlì quale “tributarista”, iscritta alla l’Associazione Nazionale Tributaristi” , presentata da ; rilevato che ai sensi dell’ art. 14. D.a. CPC “L'albo è tenuto dal presidente del tribunale ed è formato da un comitato da lui presieduto e composto dal procuratore della Repubblica e da un professionista iscritto nell'albo professionale, designato dal consiglio dell'ordine, o dal collegio della categoria, cui appartiene il richiedente …. Quando trattasi di domande presentate da periti estimatori, la designazione è fatta dalla camera di commercio, industria e agricoltura.”; che in altri termini il sistema è così strutturato: nel caso di CT che corrispondono a qualifiche professionali, che prevedono l’appartenenza a specifici Ordini o Collegi che sono enti di natura pubblica sottoposti alla vigilanza del Ministero della Giustizia, che hanno una disciplina pubblica ed a cui si può accedere solo dopo apposito esame di abilitazione (art. 33 Cost.) del Comitato fa parte un rappresentante di tale Ordine\Collegio; nei casi residuali è ammessa l’iscrizione di esperti/periti presenti negli albi della Camera di Commercio, ente di diritto pubblico, di tal che del Comitato fa parte un rappresentante della Camera di Commercio; ne consegue da un lato, che mai potrà fare parte del Comitato di cui all’ art. 14. d.a. CPC un ente di natura privata quale è l’Associazione Nazionale Tributaristi (che infatti l’art. 2 c. 1 L. 14.1.2013 n.4 consente alle «professioni non organizzata in ordini o collegi», “ di costituire proprie Associazioni, ma esse sono fondate su base “volontaria” ed hanno “natura privatistica”, per espressa previsione di legge; del resto le stesse non hanno una disciplina predeterminata normativamente, né sono sottoposte a vigilanza alcuna) e dall’altro che esiste un evidente collegamento territoriale tra sede del Tribunale e Ordine professionale/Camera di Commercio cui il richiedente è iscritto, di tal che all’albo del Tribunale possono iscriversi solo coloro che sono iscritti ad Ordini//Camera di Commercio che servono questo territorio (art. 14 d.a. CPC); che quindi nel caso di specie correttamente fa parte del Comitato un rappresentante della locale Camera di Commercio, mentre va rilevato che la richiedente è priva del requisito della iscrizione alla Camera di Commercio di questo territorio, di tal che la domanda va rigettata. PQM Rigetta la domanda presentata da , in quanto professionista non iscritto alla Camera di Commercio di Forlì. Forlì, 14 giugno 2017 IL PROCURATORE DELLA REPUBBLICA Dr.ssa Sara Posa IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE dr. Orazio Pescatore L’ASSISTENTE GIUDIZIARIO F2 IL RAPPRESENTANTE DI CATEGORIA

31/05/17 - Tribunale di Forlì – sent. 31.5.2017 – est. Pescatore

Tribunale di Forlì – sent. 31.5.2017 – est. Pescatore Art. 1350 CC – art. 2556 CC Contratto autonomo di garanzia – eccezioni opponibili dal garante – nullità per mancanza di forma scritta – esclusione – Contratto di affitto di azienda – forma scritta ad probationem scrittura privata non autenticata – sufficienza – modifica del contratto – forma scritta – non necessaria 1. In caso di garanzia autonoma a prima richiesta, il garante è esentato dal dover esaminare qualsiasi eccezione attinente la validità del rapporto negoziale (ivi comprese quelle eventualmente attinenti la nullità per mancanza di forma). In tal caso l’unica diligenza, che può chiedersi al garante, è che questi non provveda a fronte di una condotta abusiva/fraudolenta del creditore ( ed immediatamente percepibile come tale tenuto conto degli elementi di conoscenza in capo al garante). 2. la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale comprende anche quelle relative alla nullità del contratto presupposto, fatta eccezione di quelle per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa 3. l’art. 1350 CC prevede la semplice forma scritta (l’atto pubblico ovvero la scrittura privata, anche non autenticata) a pena di nullità ad substatiam nei casi di contratti di locazione ultranovennali 4. l’art. 2556 CC prevede invece unicamente, che i contratti di affitto e cessione azienda siano provati per iscritto, il che per altro vale solo nei rapporti interni e non anche per i terzi.”; in tal caso, la semplice modifica delle clausole di un contratto può risultare anche da un comportamento tacito concludente e non necessariamente per iscritto . 5. con la conclusione del contratto autonomo di garanzia rapporto negoziale che intercorre solo tra garante e debitore, come accade per tutti i contratti a favore di terzo – non viene a crearsi alcun rapporto contrattuale tra il garante ed il creditore; pertanto il garante, in caso di assunto mal pagamento della garanzia non può agire a titolo di manleva nei confronti del creditore. TRIBUNALE DI FORLÌ proc. n. r.g. Il giudice monocratico del Tribunale di Forlì, in persona del dr. Orazio Pescatore , (omissis) ha pronunciato la seguente SENTENZA (Omissis) MOTIVAZIONE In data 29.04.2010 tra la società La C …e la Società M…. venne stipulato nella forma dell’atto pubblico notarile un contratto di affitto di azienda;  in pari data le parti sottoscrivevano un scrittura privata denominata “integrazione al contratto di affitto di azienda…” con cui le parti “convenzionalmente determinano una maggiorazione al canone per il 2011 pari a € 36050 .. da versare entro il 31.8.2010”, e quindi in via anticipata);  è incontestato in questa sede sia la autenticità della sottoscrizione, sia il contenuto della integrazione, sia il mancato pagamento della maggiorazione concordata;  in data in data 25 giugno 2010 CR concesse, su richiesta di M S.n.c.(e quindi per volontà della attuale attrice), una fideiussione a prima richiesta, a garanzia dell’esatto adempimento da parte dell’ attrice delle obbligazioni scaturenti dal contratto di affitto in oggetto:letteralmente delle “… obbligazioni derivanti alla società M snc, (…), dal rapporto sopra descritto ….”;  che si tratti di un contratto autonomo di garanzia è indiscusso, stante il tenore letterale della clausola con cui:“La banca si impegna pertanto, irrevocabilmente, a pagare al beneficiario, a prima richiesta scritta, senza l’onere della preventiva escussione dell’obbligato principale, rimossa ogni eccezione, anche in ordine al rapporto sottostante e nonostante eventuali opposizioni da parte dell’obbligato principale e/o di terzi, dell’importo che verrà indicato dal beneficiario come dovuto, ….”, in altri termini : 1) il mandato era irrevocabile; 2) non poteva essere opposta alcuna eccezione relativa al rapporto sottostante – e quindi non si sarebbero potute sollevare questioni relativa alla validità del richiamato “rapporto sottostante” ; 3) ai fini dell’escussione sarebbe stata sufficiente la richiesta del beneficiario;  in data 3 dicembre 2010 La C S.a.s. escusse la fideiussione per l’importo di € 43.260,00, lamentando il mancato pagamento della maggiorazione dei canoni di affitto pattuita per il 2011(€ 36050 + Iva);  l’Istituto diede immediatamente comunicazione di tale richiesta a M S.n.c., che nulla replicò, di tal che la Banca provvide al pagamento di quanto richiesto. Tanto premesso in fatto, M snc oggi agisce, sostenendo che la Banca non avrebbe dovuto pagare, in quanto la fideiussione era limitata a garantire il contratto di affitto in sé e non invece gli eventuali obblighi derivanti dalla sua “integrazione”, di cui si eccepiva la invalidità, per mancanza della forma di legge. Orbene, trattandosi di garanzia autonoma a prima richiesta, la convenuta era esentata su mandato espresso conferitole proprio da M snc dal dover esaminare qualsiasi eccezione attinente la validità del rapporto negoziale (ivi comprese quelle eventualmente attinenti la nullità per mancanza di forma). In tal caso l’unica diligenza, che può chiedersi al garante, è che questi non provveda a fronte di una condotta abusiva/fraudolenta del creditore (ed immediatamente percepibile come tale tenuto conto degli elementi di conoscenza in capo al garante); vedi Cass. Sez. 5, Sentenza n. 15216 del 12/09/2012 “La "exceptio doli generalisseupraesentis" ha ad oggetto la condotta abusiva o fraudolenta dell'attore, che ricorre quando questi, nell'avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui. Ne consegue che, in materia di contratto autonomo di garanzia, non possono essere addotte a fondamento della "exceptio doli" circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile nel rapportoprincipale dal debitore garantito al creditore e beneficiario della garanzia, in quanto elemento fondamentale di tale rapporto è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale”; analogamente Cass. Sez. 1, Sentenza n. 16213 del 31/07/2015). In base a tali assunti è evidente: a) che non può certo definirsi abusiva l’escussione della garanzia conseguente ad un mancato pagamento (non contestato), relativo ad una integrazione contrattuale sottoscritta e non disconosciuta – nemmeno nel contenuto – dal debitore garantito; b) che ogni questione relativa alla nullità  o meno di detto accordo integrativo è una eccezione tipicamente riguardante il “rapporto sottostante” e cioè rientra tra quelle non eccepibili; a nulla vale quindi richiamare le missive 18 e 21 ottobre 2010 (antecedenti quindi alla richiesta di escussione, mentre nulla invece si eccepì dopo la comunicazione di questa), dirette da M alla controparte ed inviate per conoscenza anche alla convenuta, in cui tra l’altro si disquisiva sugli accordi integrativi e sulla loro efficacia. Quanto all’oggetto della fideiussione, la stessa attiene al contratto di affitto di azienda ed alle obbligazioni derivanti da detto “rapporto”; del resto, se vi è una integrazione al contratto, per altro stipulata contestualmente a quello formalizzato con atto pubblico, è evidente interpretazione di buona fede, che la parti avessero inteso disciplinare il loro rapporto dal complesso degli atti sottoscritti, e di qui verosimilmente il richiamo nella fideiussione delle obbligazioni derivanti “dal rapporto”, nozione di certo più elastica, ricomprendente tutte le obbligazioni derivanti da un rapporto negoziale. Del resto la integrazione di un contratto non è altro che una parte (per quanto aggiunta) del contratto stesso. Ad colorandum non va dimenticato che il contratto di affitto di azienda – in esecuzionedel quale fu contratta la fideiussione , prevedeva all’art.6 espressamente che la stessa dovesse essere “… a copertura del pagamento del canone di affitto e/o di altre e diverse somme comunque dovute in ragione del contratto…” L’azione andrebbe per ciò solo rigettata. Ma vi è di più, atteso che deve ritenersi infondata la motivazione addotta a sostegno della invalidità della integrazione, e cioè la sua non corrispondenza alle forme di cui agli artt. 2556 e 1350 CC. Infatti l’art. 1350 CC prevede la semplice forma scritta (l’atto pubblico ovvero la scrittura privata, anche non autenticata) a pena di nullità ad substatiam nei casi di contratti di locazione ultranovennali; nel caso di specie vi è forma scritta e quindi piena validità del contratto; inoltre non va dimenticato che, nel caso di specie, nemmeno è provato che la Banca fosse stata posta in grado di conoscere di tale durata contrattuale, atteso che alcun contratto risulta essere allegato alla fideiussione; quindi, considerata la vicenda dal punto di vista soggettivo della convenuta,essa non avrebbe comunque potuto opporre alcunché L’art. 2556CC prevede invece unicamente, che i contratti di affitto e cessione azienda siano provati per iscritto, il che per altro vale solo nei rapporti interni (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 564 del 25/01/1979 : “L'art 2556 cod civ, ove prescrive la forma scritta ad probationem per il trasferimento della proprietà o del godimento di azienda, cosi come ogni altra disposizione concernente la prova di un contratto, opera nei rapporti fra i contraenti, e non anche con i terzi.” ), essendosi inoltre ritenuto, che in tal caso la prova dei atti integrativi possa essere anche data in altro modo (Cass. Sez. 6 5, Ordinanza n. 21764 del 26/10/2015 “In materia contrattuale, la semplice modifica delle 1 Eccezion fatta per quelle relative a illiceità della causa o contrarietà a norme imperative caso non ricorrente nel caso di specie – vedi Cass. Sez. 1, Sentenza n. 26262 del 14/12/2007: “In tema di contratto autonomo di garanzia, l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell'esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l'"exceptio doli", e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta.”  clausole di un contratto per il quale la forma scritta è richiesta solo "ad probationem" e non "ad substantiam" (nella specie, contratto di affitto di azienda stipulato in forma pubblica ex art. 2556 c.c.), così come la risoluzione consensuale, non deve essere pattuita necessariamente con un accordo esplicito dei contraenti, potendo risultare anche da un comportamento tacito concludente”. In conclusione nel caso di specie (scrittura privata sottoscritta dalle parti e non disconosciuta) ricorre una prova più che sufficiente del contenuto del rapporto contrattuale; di tal che è del tutto ininfluente l’eccezione sollevata, per altro infondata anche nel merito, attesa comunque la ricorrenza della forma scritta; in ogni caso il garante, con l’escussione a prima richiesta, non era tenuto ad esprimere valutazioni sulla validità della stessa. A nulla rileva poi la previsione di cui all’art. 2556 c. 3 CC, che prevede la forma dell’atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata ai soli fini della registrazione dello stesso, e quindi ai fini della sua opponibilità ai terzi. Va altresì rigettata la domanda di manleva azionata dalla banca nei confronti del garantito, atteso che con la conclusione del contratto autonomo di garanzia rapporto negoziale che intercorre solo tra garante e debitore, come accade per tutti i contratti a favore di terzo – non viene a crearsi alcun rapporto contrattuale – tantomeno di manleva tra il garante ed il creditore. Quest’ultimo è quindi stato male invocato in giudizio, di tal che le spese di lite vanno poste a carico del solo convenuto. Essendo sia l’azione principale, che quella svolta in manleva, fondate sul contratto di fideiussione e non sul contratto di affitto di azienda, la competenza a decidere della vertenza è del giudice ordinario, non essendo applicabile la clausola compromissoria, che riguarda invece l’esecuzione del contrato di affitto in sé, che del resto vincola le parti contrattuali – le quali non svolgono alcuna domanda l’una contro l’altra e non certo il terzo garante. Va infine rigettata la domanda con cui l’attore chiede che la “Cassa dei Risparmi …tenuta alla cancellazione del nominativo della M Snc dalle evidenze bancarie e conseguentemente alla risoluzione del contratto di mandato tra loro intercorso relativamente alla garanzia fideiussoria n. 00115/8200/55214406”; si è infatti da un lato già motivato la correttezza della escussione/pagamento del credito e dall’altro non è dato comprendere in base a quale (altra) motivazione si sarebbe risolto il mandato conferito con la stipula della fideiussione in oggetto, definita per altro espressamente irrevocabile (“pagare irrevocabilmente”). PQM (omissis)

29/05/17 - Tribunale di Forlì, ord. Maggio 2017, Pres. Pescatore, est. Picci

Tribunale di Forlì, ord. Maggio 2017, Pres. Pescatore, est. Picci Mandato professionale difesa tecnica – scelta che compete al difensore e non al cliente – attività processuale meramente replicativa di altra precedente prevedibile inammissibilità – responsabilità del difensore 1) il cliente che non condivide la linea tecnica intrapresa dal proprio avvocato può scegliere di revocare l’incarico al professionista, ma non può imporgli una diversa impostazione difensiva, sicché l’avvocato che abbia assolto l’obbligo di diligenza di cui agli artt.1176, co.2°, e 2236, c.c., adeguatamente informando il proprio cliente delle conseguenze sul piano processuale e dei rischi connessi alla propria scelta, va esente da responsabilità; 2) in caso di giudizio di opposizione ex art.615, co.1°, c.c., n. r.g., che sia meramente duplicativo di precedente attività processuale, in quanto non deducente fatti sopravvenuti verificatisi tra l’emissione del decreto ingiuntivo ed il termine per proporre opposizione a precetto, bensì replicativa delle medesime doglianze già introdotte nel primo procedimento, con la conseguenza che l’esito sfavorevole della declaratoria d’inammissibilità era agevolmente preventivabile […], ricorre un’ipotesi di inesatto adempimento, in quanto, ancorché il professionista non sia obbligato a perseguire un certo risultato, deve comunque assicurare il rispetto dell’obbligo di diligenza qualificata, ai sensi dell’art.1176, co.2°, c.c., con la conseguenza che il difensore non ha diritto al compenso, ma deve anche ristorare la cliente del pregiudizio economico costituito dall’ammontare che la stessa è stata condannata a pagare in favore di controparte, a titolo di spese di lite; 3) va remunerata l’attività prestata dall’avvocato nel corso del procedimento obbligatorio di mediazione poiché non è addebitabile a quest’ultimo la causa del mancato raggiungimento dell’intesa, ed anzi, l’impegno profuso per tre incontri consecutivi, lungi dall’essere motivo di decurtazione del compenso, integra un’attività da valorizzare perché, anche considerando i maggiori strumenti di deflazione del contenzioso introdotti recentemente dal legislatore (si pensi, alla negoziazione assistita, alla stessa mediazione obbligatoria, al procedimento arbitrale, alla proposta conciliativa di cui all’art.185 bis c.p.c., alla condanna per lite temeraria di cui all’art.96, co.3°, c.p.c., e tanto altro) la collocazione e la decisione giudiziaria della controversia costituisce una delle alternative alla definizione della lite insorta od insorgenda e non una necessità da attuare ad ogni costo; TRIBUNALE ORDINARIO DI FORLÌ Prima Sottosezione Civile proc.n. r.g. Il Tribunale, riunito in camera di consiglio nella persona dei sigg. giudici, dott. Orazio Pescatore presidente dott.ssa Eleonora Ramacciotti giudice dott. Emanuele Picci giudice est. letti gli atti del proc.to n. dell’anno promosso ex art.702 bis c.p.c. da nei confronti di per il pagamento del compenso defensionale, pari ad € 2.349,37, nonché per la condanna ex art.96, co.3°, c.p.c.; atteso che il ricorrente ha dedotto di avere difeso la cliente in due procedimenti giudiziali concernenti: il primo un’opposizione a decreto ingiuntivo ed il secondo un’opposizione a precetto, nonché di avere svolto attività stragiudiziale dinanzi al locale organismo di conciliazione; preso atto che la resistente ha eccepito l’incompetenza del Tribunale, nonché l’inammissibilità del ricorso ex art.702 bis c.p.c. avendo la stessa contestato l’an della pretesa, in subordine, ha chiesto la conversione del rito; nel merito, ella ha concluso per il rigetto delle domande formulate nei suoi confronti e, in via riconvenzionale, per la condanna dell’avvocato al risarcimento del danno determinato in € 8.293,56, pari alla somma delle spese legali rifuse alle controparti dall’ex cliente, in quanto soccombente nei due procedimenti sopra richiamati, e dell’importo necessario per instaurare un nuovo giudizio volto ad ottenere quanto originariamente preteso, oltre il ristoro dei disagi connessi al rapporto professionale; in scioglimento della riserva di cui al verbale d’udienza del 4 aprile scorso; osservato in rito: che l’estensione dell’oggetto del giudizio determinata per effetto della riconvenzionale formulata dalla resistente radica, ai sensi del combinato disposto degli artt.36 e 40, co.7°, c.p.c., la competenza per valore dell’adito Tribunale; che la domanda principale concerne la liquidazione del compenso forense, con la conseguenza che essa va trattata nelle forme del rito sommario a cognizione collegiale come, in proposito, prescrive l’art.14, d.lgs. n.150/11, senza che possano rilevare, da un lato, le contestazioni relative all’an della pretesa, alla luce degli ultimi arresti della giurisprudenza di legittimità [v. Cass., sez. III, sent. 29.2.16 n.4002] e, dall’altro lato, l’introduzione di una riconvenzionale da parte della resistente che va comunque esaminata dallo stesso giudice della causa principale; che detta domanda formulata in via riconvenzionale non ne giustifica la separazione rispetto alla domanda principale perché sono entrambe suscettibili di essere esaminate sulla scorta della documentazione in atti; ritenuto limitatamente all’an debeatur: che il cliente che non condivide la linea tecnica intrapresa dal proprio avvocato può scegliere di revocare l’incarico al professionista, ma non può imporgli una diversa impostazione difensiva, sicché l’avvocato che abbia assolto l’obbligo di diligenza di cui agli artt.1176, co.2°, e 2236, c.c., adeguatamente informando il proprio cliente delle conseguenze sul piano processuale e dei rischi connessi alla propria scelta, va esente daresponsabilità; che, detto in altri termini, l’attività di persuasione del cliente a compiere o non un atto, ulteriore rispetto all’assolvimento dell’obbligo informativo, è concretamente inesigibile,oltre che in contrasto con il principio secondo cui l’obbligazione informativa dell’avvocato è un’obbligazione di mezzi e non di risultato [cfr. Cass., sez.3, sent. 20.5.15, n.10289]; che, pertanto, gli aspetti che attengono al merito delle vicende giudiziarie (la cliente assume di avere inviato al legale scritti contenenti specifici riferimenti ad articoli del codice di procedura civile) e volti a sollecitare un mutamento di strategia da parte dell’avv. non hanno rilevanza, atteso che era compito esclusivo del legale la scelta della linea tecnica da seguire nella prestazione dell’attività professionale [v. sent. n.10289/15, cit.], ad ogni modo, la resistente non ha dimostrato concretamente, non solo la violazione del dovere di diligenza che, viceversa, dal tenore dei propri scritti risulta correttamente adempiuto, ma neppure che tali sollecitazioni siano pervenute al professionista perché l’ultima parte dell’allegato n.6 non costituisce un messaggio di posta elettronica perché non riporta data, mittente, destinatario, ect., ma è semplicemente un foglio privo di sottoscrizione e di una qualsivoglia riferibilità al proprio autore; che, invece, è documentata l’avvenuta revoca del mandato ricevuta dal professionista con telefax del 10.12.14, con la conseguenza che dopo tale momento il legale non era tenuto a compiere atti nell’interesse del cliente, né l’avvocato può chiedere il pagamento del compenso relativo all’opera prestata successivamente al ricevimento della revoca, in quanto gli artt.2237, c.c., 7 della l.n.794/42 e, da ultimo, l’art.7 del d.m. n.55/14 fanno esclusivo riferimento all’attività defensionale espletata prima della cessazione del rapporto di prestazione d’opera intellettuale; ritenuto con riguardo al quantum debeatur: che, nell’ambito del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, n. r.g., vanno disattese le argomentazioni della resistente, in quanto l’omessa impugnazione della delibera condominiale contenente il piano di riparto predisposto dall’amministratore il 20.11.12 non è imputabile all’avv., il quale veniva incaricato dalla cliente soltanto dopo la notifica, avvenuta il 21.10.13, del decreto contenente l’ingiunzione a pagare la somma indicata nel predetto rendiconto, né la cliente ha dato prova che avesse interpellato il legale prima della scadenza del termine per l’impugnativa, ossia nei trenta giorni successivi alla deliberazione assembleare per il condomino presente, o dalla comunicazione per quello assente [v. art.1137, co.2°, c.c.]; che è ugualmente infondata la doglianza relativa alla proponibilità della riconvenzionale nell’ambito del summenzionato giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in quanto la era parte opponente e, diversamente dall’opposto, avrebbe potuto formulare tale domanda rivestendo la posizione sostanziale di convenuto [ex multis, Cass., sez.3, sent.29.9.06, n.21245]; che, pertanto, circa il richiamato procedimento, spetta all’avv. il compenso per l’opera prestata, ad eccezione della fase decisoria poiché la causa veniva discussa e trattenuta in decisione all’udienza del 12.12.14, ossia due giorni dopo la revoca dell’incarico e, dunque, per le medesime ragioni che giustificano il pagamento del compenso e ne evidenziano la correttezza dell’operato del professionista, risulta in parte qua infondata la riconvenzionale della resistente volta ad ottenere il ristoro delle spese legali, dei costi necessari per incardinare autonomo giudizio e dei pregiudizi connessi a tale vertenza; che, al contrario, quanto al secondo giudizio di opposizione ex art.615, co.1°, c.c., n. r.g., l’attività del difensore è volta a duplicare i giudizi, in quanto non deduceva fatti sopravvenuti verificatisi tra l’emissione del decreto ingiuntivo ed il termine per proporre opposizione a precetto, bensì replicava le medesime doglianze già introdotte nel primo procedimento, con la conseguenza che l’esito sfavorevole della declaratoria d’inammissibilità era agevolmente preventivabile proprio sulla scorta del pacifico orientamento giurisprudenziale, sia di legittimità sia di merito, richiamato in sentenza dallo stesso giudice di pace; che, pertanto, ricorre un’ipotesi di inesatto adempimento, in quanto, ancorché il professionista non sia obbligato a perseguire un certo risultato, deve comunque assicurare il rispetto dell’obbligo di diligenza qualificata, ai sensi dell’art.1176, co.2°, c.c., con la conseguenza che il difensore non ha diritto al compenso, ma deve anche ristorare la cliente del pregiudizio economico costituito dall’ammontare che la stessa è stata condannata a pagare in favore di controparte, a titolo di spese di lite; che, infine, va remunerata l’attività prestata dall’avvocato nel corso del procedimento obbligatorio di mediazione poiché non è addebitabile a quest’ultimo la causa del mancato raggiungimento dell’intesa, ed anzi, l’impegno profuso per tre incontri consecutivi, lungi dall’essere motivo di decurtazione del compenso, integra un’attività da valorizzare perché, anche considerando i maggiori strumenti di deflazione del contenzioso introdotti recentemente dal legislatore (si pensi, alla negoziazione assistita, alla stessa mediazione obbligatoria, al procedimento arbitrale, alla proposta conciliativa di cui all’art.185 bis c.p.c., alla condanna per lite temeraria di cui all’art.96, co.3°, c.p.c., e tanto altro) la collocazione e la decisione giudiziaria della controversia costituisce una delle alternative alla definizione della lite insorta od insorgenda e non una necessità da attuare ad ogni costo; ritenuto quindi: che spetta al ricorrente il compenso relativo al primo procedimento che ammonta ad € 1.280,00 e quello relativo al procedimento di mediazione pari ad € 1.654,63, al contrario, in accoglimento parziale della riconvenzionale, il professionista non ha diritto al compenso per il secondo procedimento e dovrà pagare alla cliente la somma di € 1.205,00, risultando, invece, privi di dignità risarcitoria i fastidi e le incomprensioni avvocato cliente sorti nel corso del rapporto professionale; che residua, all’esito della compensazione, un compenso spettante al legale pari ad €1.729,63, oltre accessori, di importo inferiore rispetto al primo acconto incassato dal difensore e corrisposto, per il medesimo titolo, dall’assicurazione della cliente [v. pag.1 del ricorso ex art.702 bis, c.p.c.], inoltre, tenendo in debito conto che lo stesso avvocato tratteneva indebitamente un secondo importo di € 1.168,06, circostanza non contestata dal medesimo in questo giudizio [all.16 in fasc. resistente], ne consegue che la , quale ex cliente dell’avv. , non è tenuta a pagare ulteriori somme per i due procedimenti e per l’attività stragiudiziale; valutato la reciproca soccombenza, sussistono ragioni per una compensazione delle spese di lite; p.t.m. accogliendo in parte la domanda principale ed in parte quella riconvenzionale, dichiara che nulla deve nei confronti dell’avv. per l’attività dallo stesso prestata; compensa integralmente le spese di lite. Si comunichi. Forlì, 29 maggio 2017 Il giudice estensore Il presidente dott. Emanuele Picci dott. Orazio Pescatore

29/05/17 - Tribunale di Forlì ord. 29.5.2017 – Pres. Pescatore – est. Picci

1. le controversie per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti dell'avvocato nei confronti del proprio cliente previste dall'art.28 della l.n.794/42 come risultante all'esito delle modifiche apportate dall'art.34 del d.lgs. n.150/11 e dell'abrogazione degli artt.29 e 30 della medesima legge n.794/42 devono essere trattate con la procedura prevista dall'art.14 del suddetto d.lgs.n.150/11, tanto nel caso in cui occorre procedere ad una determinazione quantitativa del credito, quanto nell'ipotesi in cui la domanda riguardi l'an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l'inammissibilità della domanda [v. Cass., sez. 3, sent. 29.2.16, n.4002] 2. l’attività defensionale cui fanno riferimento gli artt.2237 del c.c., 7 della l.n.794/42 e, da ultimo, l’art.7 del d.m. n.55/14 è esclusivamente quella espletata prima della cessazione del rapporto di prestazione d’opera intellettuale; 3. con riguardo a tale evento estintivo, l’art.85 c.p.c. stabilisce che nei confronti dell’altra parte processuale, la revoca o la rinuncia è inefficace fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore, ciò significa a contrario che, nei rapporti interni tra avvocato e cliente, gli effetti estintivi si verificano immediatamente, una volta che l’atto contenente la revoca o la rinuncia viene comunicato al destinatario 4. il difensore che abbia rinunciato al mandato, o al quale il mandato sia stato revocato dal cliente, non è legittimato a compiere atti nell’interesse del mandante 5. ne consegue che il difensore non può percepire il compenso professionale per attività compiute dopo la cessazione del rapporto di patrocinio 6. ove il difensore abbia svolto comunque attività difensive (partecipazione alle udienze, redazione di comparse, ecc.), in assenza di elementi da cui desumere il ripristino del rapporto di patrocinio e salvo ratifica, esse possono essere inquadrate nell’istituto della gestione di affari, con conseguente applicabilità della relativa disciplina e, in particolare, dell’art.2031 c.c., atteso che tale istituto è ammissibile anche con riguardo ad un incarico professionale 7. il gestore imperfetto, in conformità all’art.2031, co.1°, c.c., può richiedere la ripetizione non solo delle spese necessarie, cioè di quelle tendenti a preservare l’integrità del patrimonio del soggetto gestito, ma anche di quelle utili, ossia di quelle volte ad un più conveniente uso o ad un migliore godimento del patrimonio da parte dell’interessato; 8. l’avere operato a favore dell’ex cliente comporta uno speculare e necessario dispendio di tempo e di energie da parte dell’avvocato, il quale ha sostenuto una “spesa”, nel senso di un depauperamento di sé, rivelatasi “utile” per il gestito; tale spesa (somma) può essere determinata facendo riferimento ai cosiddetti diritti, cioè a quegli importi fissi relativi alla singola attività procuratoria e che il sistema attualmente vigente ha soppresso, in luogo di una tariffa omnicomprensiva; TRIBUNALE ORDINARIO DI FORLÌ Prima Sottosezione Civile proc. n. r.g. Il Tribunale, riunito in camera di consiglio nella persona dei sigg. giudici, dott. Orazio Pescatore presidente dott.ssa Eleonora Ramacciotti giudice dott. Emanuele Picci giudice est. ha pronunciato la seguente O R D I N A N Z A letti gli atti del proc.to n. dell’anno promosso ex art.702 bis c.p.c.da e nei confronti di per la condanna di controparte al pagamento del compenso defensionale maturato dai predetti avvocati nell’ambito di tre procedimenti giudiziali: il primo ed il secondo, rispettivamente causa principale e giudizio interinale cautelare, iscritti ai nn. e r.g.lav., conclusi con provvedimenti favorevoli alla loro cliente, evocata in giudizio da per il pagamento di differenze retributive; il terzo, invece, promosso direttamente dalla nei confronti della stessa , al fine di ottenere una pronuncia di invalidità di un testamento olografo con le relative statuizioni condannatorie; atteso che la notifica del ricorso introduttivo e del pedissequo decreto presso l’abitazione sita in Forlì, , luogo di residenza della [v. certificato dell’ufficio anagrafe del 31.8.16] non si perfezionava a cagione dell’irreperibilità della stessa, ed ugualmente la notifica presso la dimora di via , in Roma, cosicché si procedeva mediante deposito di copia dell’atto nella casa comunale ai sensi dell’art.143 c.p.c. [v. atto di notificazione del 5.9.16]; in scioglimento della riserva di cui al verbale d’udienza del 21.3.17; osservato in rito: che, alla luce dei recenti arresti giurisprudenziali della corte di legittimità, le controversie per la liquidazione delle spese, degli onorari e dei diritti dell'avvocato nei confronti del proprio cliente previste dall'art.28 della l.n.794/42 come risultante all'esito delle modifiche apportate dall'art.34 del d.lgs. n.150/11 e dell'abrogazione degli artt.29 e 30 della medesima legge n.794/42 devono essere trattate con la procedura prevista dall'art.14 del suddetto d.lgs.n.150/11, tanto nel caso in cui occorre procedere ad una determinazione quantitativa del credito, quanto nell'ipotesi in cui la domanda riguardi l'an della pretesa, senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l'inammissibilità della domanda [v. Cass., sez. 3, sent. 29.2.16, n.4002]; che, in ogni caso, nell’ambito dell’odierno giudizio, non viene in rilievo la titolarità della pretesa, con la conseguenza che la trattazione con rito sommario è giustificata anche sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale più risalente [v. Cass. sent. 23.1.12, n.876; sent. 15.3.10, n.6225; sent. 29.3.05, n.6578; sent. 21.4.04, n.7652]; ritenuto: che i ricorrenti rinunciavano al mandato con missiva ricevuta dalla cliente in data 15.12.15 [v. all.27 in fasc. ricorrenti] e gli stessi assicuravano la difesa anche oltre tale data partecipando alle udienze e predisponendo le memorie di cui all’art.183, co.6°, c.p.c. [v. verb. ud. 2.2.16, 21.6.16, 24.6.16, all.ti 11, 13, 26 in fasc. cit.]; in proposito, che l’art.2237 c.c. stabilisce che il prestatore d’opera intellettuale, il quale recede dal contratto, ha diritto al rimborso delle spese fatte ed al compenso per l’opera svolta, da quantificarsi in relazione ai risultati prodotti in favore del cliente, inoltre, l’art.7 della l.n.794/42, il cui contenuto non è diverso dalla norma codicistica, dispone che: <<per le cause iniziate ma non compiute ovvero nel caso di revoca della procura o di rinunzia alla stessa il cliente deve all'avvocato gli onorari corrispondenti all'opera prestata>>, detta disposizione, come è dato desumere dalla sentenza della Corte Costituzionale n.20 del 4.4.60, nonché dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione [cfr. da ultimo, Cass., sez. 2, sent. 6.10.2000, n.13329], non è stata abrogata dall’art.1 della l.n.1051/57 che ha semplicemente devoluto al Consiglio Nazionale Forense il compito di stabilire i criteri per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati ed ai procuratori per prestazioni giudiziali in materia civile, con le modalità previste dall’art.1 della l.n.536/49, relative agli onorari ed alle indennità in materia penale e stragiudiziale; peraltro, la disposizione della l.n.794/42 è rimasta inalterata anche dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense varata con l.n.247/12, in quanto la delega conferita dal Parlamento al Governo, in virtù dell’art.64 della citata legge, non è stata esercitata, con la conseguenza che, al momento, manca l’intervento legislativo volto all’adozione di un testo unico in materia [v. principi e criteri direttivi di delega, art.64, co.1° lett. a, l.n.247/12, laddove viene specificato che il legislatore delegato avrebbe dovuto accertare, tra l’altro, la vigenza attuale delle singole norme, indicando quelle abrogate, anche implicitamente, per incompatibilità con successive disposizioni, e quelle che, pur non inserite nel testo unico, sarebbero rimaste in vigore]; che l’art.7 della l.n.794/42 non sia stato abrogato, lo si desume anche dalla circostanza che, a livello di normazione secondaria, il suo contenuto è stato riprodotto proprio nel regolamento attualmente vigente recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’art.13, co.6°, della l.n.247/12, infatti, l’art.7 del d.m. n.55/14, nel riprodurre la medesima disposizione del 1942, chiarisce espressamente che il compenso è corrisposto per l’attività compiuta prima della cessazione del rapporto:<<per l’attività prestata dall’avvocato nei giudizi iniziati ma non compiuti, si liquidano i compensi maturati per l’opera svolta fino alla cessazione, per qualsiasi causa, del rapporto professionale>>; pertanto, che l’attività defensionale cui fanno riferimento gli artt.2237 del c.c., 7 della l.n.794/42 e, da ultimo, l’art.7 del d.m. n.55/14 è esclusivamente quella espletata prima della cessazione del rapporto di prestazione d’opera intellettuale; che con riguardo a tale evento estintivo, l’art.85 c.p.c. stabilisce che nei confronti dell’altra parte processuale, la revoca o la rinuncia è inefficace fino a che non sia avvenuta la sostituzione del difensore, ciò significa a contrario che, nei rapporti interni tra avvocato e cliente, gli effetti estintivi si verificano immediatamente, una volta che l’atto contenente la revoca o la rinuncia viene comunicato al destinatario; siffatta discrasia si verifica anche nel processo penale, laddove l’art.107 c.p.p., nello stabilire l’inefficacia della rinuncia o della revoca fino alla nomina di un nuovo difensore, di fiducia o di ufficio, fa esclusivo riferimento ai rapporti tra difensore rinunciante o revocato ed Autorità Giudiziaria; che il difensore non possa percepire il compenso dopo la cessazione del rapporto di patrocinio, è desumibile, altresì, dalla duplice ratio dell’art.85 c.p.c. che, nello stabilire sostanzialmente che il difensore rinunciante o revocato resta l’interlocutore processuale fino alla sua sostituzione, assicura implicitamente la conservazione delle funzioni procuratorie senza, tuttavia, dilatarle a tal punto da consentire all’avvocato di compiere atti nell'interesse del mandante, in quanto la disposizione appena richiamata è volta, in primo luogo, a garantire la prosecuzione del giudizio (diversamente da quanto accade nelle ipotesi di morte o perdita della capacità della parte o dello stesso difensore), rendendo il processo impermeabile alle alterne vicende del rapporto tra avvocato e cliente che, com’è noto, è fondato su un elemento suscettibile di mutare nel tempo, cioè sulla stima e sull’affidamento di uno nei confronti dell’altro, e viceversa [v. art.11, co.2°, codice deontologico forense: <<il rapporto con il cliente e con la parte assistita è fondato sulla fiducia>>], ed in secondo luogo, il citato articolo è teso anche a tutelare la parte processuale contrapposta a quella rappresentata dal difensore rinunciante o revocato, per evitare che la rinuncia o la revoca del mandato ne possano paralizzare le iniziative defensionali, ossia sostanzialmente a colmare il vuoto dello ius postulandi [v. Cass., sez. 2, sent. 12.2.96, n.1085]; ritenuto pertanto: che il difensore che abbia rinunciato al mandato, o al quale il mandato sia stato revocato dal cliente, non è legittimato a compiere atti nell’interesse del mandante; che, ciò nonostante, ove il difensore abbia svolto comunque attività difensive (partecipazione alle udienze, redazione di comparse, ecc.), in assenza di elementi da cui desumere il ripristino del rapporto di patrocinio e salvo ratifica, esse possono essere inquadrate soltanto nell’istituto della gestione di affari, con conseguente applicabilità della relativa disciplina e, in particolare, dell’art.2031 c.c., atteso che tale istituto è ammissibile anche con riguardo ad un incarico professionale, ad eccezione degli affari per i quali occorre il conferimento di una procura in forma solenne, a pena di nullità [cfr. Cass., sez.1, sent. 13.3.64, n.550 e Cass., sent. n.1085/96, cit.]; l’inquadramento di tale ipotesi nell’ambito della gestione di affari altrui è suffragato dalla spontaneità della prosecuzione dell’attività da parte del difensore rinunciante o revocato, cioè dalla mancanza di un qualsivoglia rapporto giuridico tra avvocato e cliente dopo la rinuncia o la revoca, né siffatta attività è da qualificare come adempimento di un obbligo deontologico del professionista atteso che, invece, l’avvocato, dopo la rinuncia al mandato, non è responsabile per la mancata successiva assistenza, qualora non sia nominato in tempi ragionevoli altro difensore [v. art.32, co.4°, codice deontologico forense]; che occorre chiedersi se il difensore rinunciante o revocato, quale gestore degli interessi dell’ex cliente, abbia diritto, oltre che ad essere rimborsato dall’interessato [v. art.2031, co.1°, c.c.: <<l’interessato… deve…rimborsagli tutte le spese necessarie o utili con gli interessi dal giorno in cui le spese stesse sono state fatte>>], anche ad un compenso per l'opera prestata: la tesi negativa fa leva sul fondamento altruistico dell’istituto atteso che l’animus aliena negotia gerendi sarebbe incompatibile con lo scopo di trarre un vantaggio personale, mentre la tesi affermativa richiama l’art.1709 c.c., secondo cui il mandato si presume oneroso; che la disposizione del codice civile appena rammentata trova applicazione soltanto in materia di gestione perfetta, cioè quando è intervenuta la ratifica del soggetto gestito ex art.2032 c.c. configurandosi, in tale sola ipotesi, un’equiparazione ex lege tra gestione dell’affare altrui e mandato, e comunque, anche in caso di gestione imperfetta, ossia carente della ratifica dell’interessato, come nel caso in esame, l’applicazione delle norme in materia di mandato è consentita solo in via residuale ed esclusivamente per tutelare il soggetto gestito, come si evince chiaramente dall’art.2030 c.c. [si pensi, sul punto, che la giurisprudenza di legittimità ritiene applicabile alla gestione di affari altrui gli artt.1705 e 1706 c.c., cosicché il soggetto gestito può esercitare, in modo diretto, i diritti di credito derivanti dalla gestione e rivendicare i beni mobili acquistati dal gestore “imperfetto”, v. da ultimo, Cass., sez.2, sent. 3.11.16, n.22302]; che, quindi, il gestore imperfetto non ha azione per il pagamento del compenso non essendosi realizzata l’assimilazione al contratto di mandato, in virtù dell’assenza di ratifica ex art.2032 c.c.; ciò nonostante, il gestore imperfetto può soltanto, in conformità all’art.2031, co.1°, c.c., richiedere la ripetizione non solo delle spese necessarie, cioè di quelle tendenti a preservare l’integrità del patrimonio del soggetto gestito, ma anche di quelle utili, ossia di quelle volte ad un più conveniente uso o ad un migliore godimento del patrimonio da parte dell’interessato; che tale eventualità si verificava nel caso in contestazione perché la cliente, a fronte del ricevimento nel mese di dicembre 2015 della missiva contenente la rinuncia al mandato da parte degli avvocati , non incaricando un nuovo difensore, non assumeva i costi connessi a quell’attività in concreto espletata dai difensori rinuncianti; che quest’ultimi, riprendendo la formulazione dell’art.2031, co.1°, c.c., hanno diritto alla ripetizione delle spese sostenute per mantenere la stessa posizione sostanziale e processuale come esistente al momento della rinuncia (o della revoca), si pensi solo in via esemplificativa secondo il momento in cui si verifica l’estinzione del rapporto, che l’avvocato rinunciante o revocato può scongiurare gli effetti dell’inerzia dell’interessato, dunque, egli può, per mezzo della propria attività defensionale, evitare la prescrizione di un diritto o la decadenza da un potere; ritenuto conseguentemente: che, in applicazione delle coordinate ermeneutiche fin qui delineate, ai ricorrenti spetta il compenso per l’attività espletata prima del 15.12.15, giorno in cui la riceveva la missiva, in cui i due difensori la informavano della rinuncia al mandato; che tale corrispettivo è determinato secondo il d.m. n.55/14 ed è così composto: a) relativamente ai due procedimenti in materia di lavoro, premesso il valore della controversia comune ad entrambe le cause e da individuare nella colonna da € 52.000,01 ad € 260.000,00, di cui alle tabelle nn.3 (cause di lavoro) e 10 (procedimenti cautelari), ed applicata la tariffa media, in considerazione dell’approfondimento giurisprudenziale compiuto dai redattori degli atti ed anche del risultato finale favorevole alla loro ex cliente, si stima equo determinare il compenso in € 7.692,00, cioè € 2.430,00 per la causa n. pari all’importo relativo alla sola fase di studio poiché la memoria di costituzione è stata predisposta successivamente alla rinuncia, ed in € 5.262,00 per il procedimento n. corrispondente a tutte le fasi giudiziali, eccetto quella di trattazione, in ragione della carenza di approfondimenti istruttori espletati nella fase cautelare; dalla somma complessiva vanno decurtati gli acconti in precedenza percepiti dai difensori pari a complessivi € 4.075,00, con compenso ancora residuo di € 3.617,00; b) inoltre, va esclusa la remunerazione non solo dell’attività espletata da diverso difensore, cioè da tale avvocato che predisponeva l’atto di impugnazione del testamento corrispondente alla fase introduttiva del giudizio n. r.g., ma anche quella relativa alla fase istruttoria e decisionale perché intervenuta dopo l’atto di rinuncia, quindi, individuato il valore indeterminabile della causa non inferiore ad € 26.000,00 e non superiore ad € 260.000,00 e tenuto conto dei medi di tariffa stante la particolarità della materia successoria, si stima equo fissare in € 1.620,00, dal cui importo vanno decurtati gli acconti in precedenza percepiti dai difensori pari a complessivi € 4.950,00, con importo conseguentemente a debito di € 3.330,00; che, una volta operata la compensazione tra il compenso percepito e quanto ancora spettante, residua un credito che ammonta ad € 287,00; inoltre, che l’opera prestata dopo la data del 15.12.12 è costituita dalla partecipazione a n.4 udienze, quelle del 2.2.16, 10.5.16, 21.6.16 e 24.6.16, nonché dalla redazione di una memoria di costituzione nel procedimento n. e delle tre memorie ex art.183, co.6°, c.p.c., nell’ambito del procedimento n. r.g.; relativamente a tale attività, in carenza di esborsi dichiarati dai difensori, il Collegio ritiene che la debba corrispondere una somma ulteriore in favore dei ricorrenti, in considerazione proprio dell’utilità dalla stessa percepita, si pensi, ad esempio, che il deposito della memoria di costituzione nel proc.n. ha evitato che si assumessero come pacifici ex art.115, co.1°, c.p.c. i fatti rappresentati dal ricorrente, ed ancora, il deposito delle memorie ex art.183, co.2° e 3°, c.p.c. nel proc.n. ha evitato che si configurasse la preclusione istruttoria in capo alla cliente; che l’avere operato a favore dell’ex cliente ha comportato uno speculare e necessario dispendio di tempo e di energie da parte dell’avvocato, il quale ha sostenuto “spese”, nel senso di un depauperamento di sé, rivelatasi “utile” per il gestito; che tale spesa (somma) può essere determinata facendo riferimento ai cosiddetti diritti, cioè a quegli importi fissi relativi alla singola attività procuratoria e che il sistema attualmente vigente ha soppresso, in luogo di una tariffa omnicomprensiva; pertanto, che occorre richiamare gli importi fissati dal pregresso decreto ministeriale, cioè l’ultimo che contemplava ancora la dicotomia tra diritti ed onorari, di talché, una volta individuato il valore delle vertenze secondo le indicazioni già sopra svolte, si stima equo determinare il rimborso spettante ai ricorrenti, ai sensi dell’art.2031 c.c., in € 900,00 così ottenuto: a) € 71,00*4 (partecipazione a n.4 udienze); b) 142,00*3 (redazione delle tre memorie ex art.183, co.6°, c.p.c.; c) € 142,00 (redazione di un atto di costituzione); che, con riguardo all’importo dovuto a titolo di corrispettivo, pari ad € 287,00, vanno applicati gli interessi di mora dalla domanda giudiziale al saldo, non essendoci prova del ricevimento delle notule in data antecedente al deposito del ricorso; che, relativamente alla somma spettante ai ricorrenti a titolo di rimborso ex art.2031, co.1°, c.c., pari ad € 900,00 essendo esso, invece, un debito di valore, va computata la rivalutazione monetaria ed anche gli interessi compensativi dal giorno successivo al ricevimento della missiva contenente la rinuncia al mandato, in quanto è da quel momento che la cliente avrebbe potuto nominare un nuovo difensore ed ha, invece, usufruito dell’opera prestata dall’avvocato rinunciante; una volta effettuate le operazioni appena descritte (€ 307,00+€ 915,00), si ottiene la somma di € 1.222,00 che la cliente dovrà corrispondere in favore degli avvocati ; ritenuto infine che la soccombenza dei ricorrenti rispetto all’ammontare della pretesa originaria pari ad € 22.728,51 giustifica la compensazione per 3/4 delle spese di lite con condanna della cliente a rifondere il restante; dette spese sono determinate in dispositivo ai medi di tariffa ed in base al valore effettivo [v.art.5, co.1°, d.m. n.55/14], per le sole fasi di studio, introduttiva e decisionale, non essendoci stata nessuna attività riferibile alla fase istruttoria; p.t.m. definitivamente pronunciando sul proc.to n. dell’anno , ogni altra domanda od eccezione rigettata e disattesa, così provvede: condanna al pagamento, in favore degli avvocati e , dell’importo di € 1.222,00, oltre le spese generali al 15%, cassa previdenziale ed iva; compensa per 3/4 le spese di lite condannano la resistente a rifondere, in favore dei predetti avvocati, il residuo quarto che si liquida in € 36,00 per esborsi ed in € 405,00 per compenso professionale, oltre spese a forfait al 15%, cassa avvocati ed iva come per legge. Si comunichi. Forlì, 29 maggio 2017 Il giudice estensore Il presidente dott. Emanuele Picci dott. Orazio Pescatore

10/05/17 - Tribunale di Forlì sent. 10.5.2017 – Pres. Pescatore – est. Ramacciotti

normal">Tribunale di Forlì sent. 10.5.2017 – Pres. Pescatore – est. Ramacciotti normal">Art. 276 CC riconoscimento filiazione naturale – legittimazione passiva eredi attuali – eredi potenziali carenza di legittimazione passiva – normal">“Ai sensi dell’art. 276 c.c. la domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. normal">In loro mancanza, deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso”. normal">“Nei giudizi instaurati ex art. 276 c.c. è onere di parte attrice evocare in giudizio coloro che si trovano ad essere, attualmente e formalmente, eredi legittimi, legittimari e/o testamentari, non già gli eredi “potenziali”, ossia quelli la cui qualità è subordinata all’esito dell’accertamento della maternità/paternità naturale”. normal">Art. 459 – art. 470 CC – qualità di erede – accettazione – necessità normal">Per assumere la qualità di erede non basta essere nominati tali in un testamento, ma occorre l’accettazione espressa o tacita della eredità normal">R.G. / normal">TRIBUNALE DI FORLI' normal">Il Tribunale di Forlì, normal">riunito in Camera di Consiglio e composto dai sig.ri Magistrati: normal">l) Dott. Orazio Pescatore Presidente normal">2) dr.ssa Eleonora Ramacciotti Giudice normal">3) dr. Emanuele Picci Giudice normal">ha emesso la seguente normal">SENTENZA normal">(Omissis) normal">MOTIVAZIONE normal">Va rilevato il difetto di legittimazione passiva del convenuto,. normal">Invero, ai sensi dell’art. 276 c.c. la domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi. In loro mancanza, deve essere proposta nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti al quale il giudizio deve essere promosso. normal">Nel caso di specie, , assumendo di essere figlia non riconosciuta della sig.ra  deceduta il 29.08.2016, ha domandato accertarsi la maternità naturale di quest’ultima, convenendo in giudizio il proprio figlio, , nonché nipote “presunto” della defunta sig.ra . normal">Assume in particolare l’attrice che con testamento, pubblicato in data 5.10.2016, la sig.ra ha indicato quale proprio erede universale il “nipote” anzidetto, figlio dell’attrice. normal">Detto testamento viene peraltro invocato anche nel merito, quale indizio del rapporto di filiazione tra l’attrice e . normal">Nondimeno, ritiene questo Collegio che l’azione non sia stata correttamente radicata, per due ordini ragioni, strettamente connesse tra loro: in primo luogo, la mera presenza di un testamento in suo favore, non comporta l’acquisto della qualità di erede in capo al convenuto, qualità che egli avrebbe potuto acquistare unicamente mediante accettazione, espressa o tacita, dell’eredità, accettazione di cui in atti non vi è traccia (il doc. 3 di parte attrice contiene unicamente l’atto di pubblicazione del testamento). Peraltro parte attrice non ha neppure allegato tale circostanza. normal">La qualità di erede in capo al sig.  è dunque, allo stato, solamente potenziale, in quanto legata all’accettazione – che come detto attualmente non consta – dell’eredità della sig.ra. normal">Detta qualità è, inoltre, da considerarsi “potenziale” anche sotto altro profilo, rappresentato dal fatto che l’accertamento del rapporto parentale tra il convenuto e la de cuius dipende strettamente dall’esito del presente giudizio, ossia dall’accertamento del rapporto di filiazione tra e . normal">Era, pertanto, preciso onere di parte attrice, evocare in giudizio coloro che si trovano ad essere, attualmente e formalmente, eredi legittimi, legittimari e/o testamentari della sig.ra  normal">Nondimeno, nella specie, parte attrice non ha neppure allegato la presenza di possibili eredi il cui status sussista a prescindere dal rapporto di filiazione tra essa e la , onde a questo Collegio risulta preclusa altresì una eventuale integrazione del contraddittorio, trattandosi di litisconsorzio necessario (Cass. 21287/2005). normal">Infine, in mancanza di eredi, era onere dell’attrice, ai sensi dell’art. 276 c.c., proporre la domanda nei confronti di un curatore speciale, da nominarsi normal">Per tutte le ragioni sopra esposte, deve essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva in capo a, con assorbimento di ogni altra questione. normal">Nulla per le spese, stante la contumacia del convenuto. normal">P.Q.M. normal">Il Tribunale di Forlì, I sezione civile, definitivamente decidendo in primo grado nella causa civile normal">iscritta al R.G. n. R.G., così provvede: normal">1. dichiara il difetto di legittimazione processuale di . normal">2. nulla per spese. normal">Forlì, 10.5.2017 normal">Il Presidente normal">(dr. Orazio Pescatore) normal">Il giudice relatore normal">dr.ssa Eleonora Ramacciotti  

24/06/16 - Tribunale di Forlì, ord. 24.04.2016, est. Ziniti

11.5pt">ORDINANZA Il giudice sciogliendo la riserva di cui all’udienza del 13.04.16 osserva: L’intimato ha preliminarmente contestato la propria legittimazione passiva avendo acquistato l’azienda, situata nell’immobile oggetto di locazione, dal precedente conduttore (“caffetteria [C]”), mai liberato dal [locatore]. Secondo [l’intimato], quindi, unico legittimato passivo all’azione di sfratto, sarebbe la caffetteria [C]. Ai sensi dell’articolo 36 l 392/78 il conduttore può cedere, unitamente all’azienda, il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. Il locatore può opporsi, per gravi motivi… se non ha liberato il cedente, può agire contro il medesimo, qualora il cessionario non adempia alle obbligazioni assunte. La norma configura una responsabilità del cedente, sussidiaria rispetto a quella del cessionario, caratterizzata dal mero beneficium ordinis, che consente al locatore di rivolgersi al cedente, in ipotesi di inadempimento del nuovo conduttore, nei cui confronti è necessaria la preventiva richiesta di adempimento mediamente la semplice modalità di messa in mora. Perciò, accertato l’inadempimento del cessionario al pagamento dei canone, il locatore può chiedere al cedente, non liberato dalle sue obbligazioni, l’adempimento di esse, in via sussidiaria, agendo sia cumulativamente contro il cedente e cessionario, (chiedendo la condanna in solido di entrambi) stante la piena compatibilità tra sussidiarietà e corresponsabilità solidale, sia soltanto nei confronti di uno di costoro, essendo il vincolo solidale posto per rafforzare (e non per minare) la tutela dell’interesse del locatore all’adempimento (conformi Cass. 17201/02, trib. Bari 1360/14, trib. Milano 1724/13). Il cessionario del contratto, acquistando la qualifica di conduttore, è, quindi, legittimato passivo dell’intimazione di sfratto, pur essendo facoltà del locatore, che non abbia liberato il cedente, agire anche nei confronti di quest’ultimo, per ottenere l’adempimento del contratto di locazione. Non sussiste, comunque, alcuna ipotesi di litisconsorzio necessario tra cedente e cessionario (conforme Trib. Milano 1724/13), trattandosi di rapporti obbligatori. L’intimante ha lamentato una morosità da luglio 2015 ad aprile 2016, per un totale di 10 mensilità, indicando in 1400 euro oltre iva, l’entità del canone mensile di locazione (morosità complessiva dichiarata al 13 aprile 2016, euro 18310,60). Il conduttore ha motivato l’omesso pagamento del canone (in fatto non contestato ed in parte riconosciuto doc. 7 intimante) con difficoltà economiche, opponendo peraltro in compensazione anche un asserito credito scaturente da migliorie eseguite sull’immobile, per un importo complessivo di euro 7.071,83. Le mere fatture intestate al resistente non provano l’esistenza del credito opposto in compensazione. Secondo il contratto sottoscritto il conduttore, infatti, non poteva apportare alcuna modifica, trasformazione ed innovazione nei locali senza il preventivo consenso scritto del locatore (articolo 5). Eventuali migliorie e trasformazioni, in ogni caso secondo le pattuizioni delle parti, devono rimanere acquisita alla proprietà, senza obblighi di indennizzi o rimborsi al conduttore (articolo 6). L’omesso pagamento di 10 mensilità integra senz’altro un inadempimento grave, che legittima la risoluzione del rapporto contrattuale. Deve essere emessa ordinanza provvisoria di rilascio, poiché, le contrarie ragioni soggettive allegate dal conduttore (rischio di privazione dei mezzi di sostentamento, ricavati esclusivamente dall’attività commerciale esercitata nell’immobile oggetto di locazione) non integrano i gravi motivi previsti dall’articolo 665 cpc, inerenti esclusivamente la fondatezza dell’opposizione. Considerata quindi la gravità dell’inadempimento, valutato lo svolgimento di attività lavorativa da parte del conduttore nei locali locati, e preso atto del mancato previo esperimento del tentativo obbligatorio (trattandosi di materia locatizia) di mediazione. 11.5pt">P.Q.M. visto l’art. 665 c.p.c. ordina a [l’intimato], con riserva delle eccezioni, di rilasciare l’immobile locato sito in [...], entro il termine del 31 luglio 2016; dispone il mutamento di rito; assegna alle parti termine sino al 31 maggio 2016 per attivare il procedimento obbligatorio di mediazione, [omissis]

20/02/16 - Tribunale di Forlì 20.02.2016, est. Ramacciotti.

Tribunale di Forlì 20.02.2016, est. Ramacciotti. Responsabilità medica – danno biologico proprio e iure hereditatis – danno terminale biologico onere della prova – quantificazione del danno art. 1228 c.c. – nesso di causalità danno biologico da invalidità temporanea totale e parziale danno biologico permanente – personalizzazione del danno –danno non patrimoniale – danno morale “ il paziente danneggiato deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia, nonché deve allegare l'inadempimento del debitore, che appaia astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato; rimane a carico del debitore l'onere di dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante; in altre parole, il debitore dovrà dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, oppure che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno. (…)mentre non è possibile risarcire il c.d. danno tanatologico o da morte inteso quale lesione definitiva ed immediata del diritto alla vita, è però ammesso il risarcimento del c.d. danno terminale biologico, ossia del danno che è maturato in capo alla vittima, trasmissibile agli eredi, ove la morte della stessa non sia seguita immediatamente alle lesioni ma tra l'infortunio e la morte sia intercorso un apprezzabile lasso temporale ancorché minimo. Quanto alla liquidazione la giurisprudenza stabilisce che nell'ipotesi in cui una persona danneggiata muoia prima della liquidazione del risarcimento del danno per causa non ricollegabile alla menomazione risentita in occasione dell'illecito, la determinazione del danno biologico, che gli eredi del defunto richiedono iure successionis, va effettuata non con riferimento alla durata probabile della vita futura del soggetto, ma alla sua durata effettiva” Gli attori, P.R. a e P.V. rispettivamente figlia e coniuge di B.R.(deceduta il 4.10.2007) esponevano che: il 9 gennaio 1998 la sig.ra B. era stata ricoverata presso il reparto di ortopedia e traumatologia dell’Ospedale G.B. Morgagni di Forlì, in seguito aduna frattura occorsale al femore sinistro; durante il ricoveroi sanitari avevano occasione di accertare chela signora B. presentava un’importante neoformazione a carico della parete mammaria di destra, dall’esame tumorale al sistema linfatico, di grado avanzatissimo e dital severità da consentirle poche possibilità di sopravvivenza; l’arto fratturato, pur in presenza della concomitante patologia tumorale doveva essere operato; il successivo 13 gennaio 1998, veniva eseguito intervento di “osteosintesi endomidollare con infissione del c.d. chiodo di Kuntscher” all’interno del femore; la paziente, contro ogni aspettativa, guarivacompletamente dalla grave patologia tumorale in corso; nondimeno, immediatamente dopo l’intervento al femore sviluppava un’ingravescente e recidivante infezione “in situ”; in particolare, il giorno successivo all’intervento (14 gennaio 1998) si registrava notevole rialzo febbrile con temperatura corporea che raggiungeva i 38,6 °C e, solo in seguito a tale evidenza, i sanitari decidevano di somministrare terapia antibiotica; in data 2 maggio 1998 l'esame colturale condotto sul sangue risultava positivo per Stafilococco Epidermidis, mentre risultavano a più riprese positivi per Stafilococco Aureo i tamponi condotti a livello del tramite fistoloso in corrispondenza dei tessuti molli della coscia sinistra (nonostante la somministrazione di numerosi e specifici farmaci antibiotici, quali la teicoplanina e la vancomicina); l'osteomielite cronica recidivante cui era andata incontro la signora B. era attribuibile all'infezione primaria del sito chirurgico contratta in concomitanza con l’intervento di osteosintesi effettuato in data 13 gennaio 1998; nel corso dei successivi 5 anni la sig.ra B. trascorreva ben 230 giorni di ospedalizzazione, fino a che, in data 26 ottobre 2002, il quadro clinico imponeva comunque, nonostante le dolorosissime terapie sostenute, la disarticolazione dell’arto; il tipo di approccio radicale con cui le era disarticolata la gamba, imposto dalla necessità di tutelare i tessuti limitrofi dal rischio che il processo infettivo, oramai prossimo all’acetabolo, potesse espandersi, impediva qualunque successivo intervento di protesizzazione, così rassegnando la sig.ra B. a condizioni di pressoché totale invalidità, che le stravolgeva la vita, e con essa quella dei familiari più prossimi, i quali le prestavano permanente assistenza sino alla sua morte, avvenuta dopo quasi dieci anni il 4 ottobre 2007 aseguito di una nuova neoplasia a carico del sistema respiratorio,patologia avulsa da quanto occorsole in precedenza; lo stato di infezione da cui erano derivate le successive problematiche, che avevano portato poi all’amputazione della gamba, era stato generato dalla mancanza di somministrazione di una qualsiasi profilassi antibiotica pre operatoria, nonché della somministrazione di antibiotici nell’immediato post operatorio; vi era dunque una responsabilitàdella struttura sanitaria per la comparsa di una infezione del sito chirurgico, non avendo il nosocomio messo in atto tutti quei comportamenti e quelle misure di sicurezza in grado di contrastarne la comparsa; sussisteva perciò la responsabilità contrattuale della Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì, essendo evidente il nesso causale tra l’infezione primaria del sito chirurgico (contratta in concomitanza con il primo intervento di osteosintesi, condotto in data 13 gennaio 1998) e l'osteomielite cronica recidivante cui era andata incontro la signora B.; gli attori avevano quindi diritto al risarcimento del danno, comprensivo del danno non patrimoniale proprio nonché del danno biologico iure hereditatis. Concludevano chiedendo la condanna della convenuta al pagamento della somma così come calcolata in atti ovvero nellamisura ritenuta di giustizia. La società convenuta si costituiva, con comparsa depositata il 30.07.2012, osservando che l'infezione doveva essere attribuita alla neoplasia in atto ed in generale alla situazione già gravemente compromessa in cui versava la signora B. al momento dell’intervento, onde nessun comportamento negligente poteva essere imputato ai sanitari che avevano eseguito l’intervento. Concludeva chiedendo che il Tribunale respingesse le domande degli attori. Nelle more del giudizio, in data 19.06.2012, decedeva il sig. P.V., e con comparsa in riassunzione del 4.10.2012 la signora P.R. si costituiva quale erede unica del padre. Preliminarmente pare opportuno sintetizzare l'orientamento dei giudici di merito e di legittimità, costante ormai da molti anni, in tema di responsabilità, nei confronti del paziente danneggiato, a carico della struttura sanitaria e del sanitario operante. In primo luogo, per quanto concerne la responsabilità dell'ospedale o della struttura (anche quando si tratti di un'organizzazione di fatto e anche per le ipotesi di occasionalità della stessa struttura), è possibile ricordare fra le molte altre i principi affermati da Cass. Sez. 3, n. 1620 del 3 febbraio 2012 (Presidente e relatore; Petti), Cass. Sez. 3, n. 975 del 16 gennaio 2009 (Presidente Vittoria Estensore Finocchiaro) e Cass. Sez. 3, n. 7997 del 18 aprile 2005, Cass. Sez. 3, sentenza n. 13953 del 14/06/2007 (Presidente Fiduccia Estensore Trifone), Cass. Sezione 3, sentenza 13066 del 14 luglio 2004, Cass. Sezione 3, sentenza n. 11488 del 21 giugno 2004. Da tali pronunce si ricava, in breve, che l'ospedale (o la struttura) risponde a titolo contrattuale dei danni patiti dal paziente: per fatto proprio, ex art, 1218 cod. civ., nei casi in cui quei danni siano dipesi dall'inadeguatezza della struttura; per fatto altrui, ex art. 1228 cod. civ., allorquando (come nel caso presente) i danni siano dipesi dalla colpa dei sanitari di cui la struttura si sia avvalsa a qualunque titolo. Più in particolare: il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura (o ente ospedaliero) trova fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell'obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall'assicuratore, dal servizio sanitario nazionale o da altro ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell'ente), accanto a quelli di tipo lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell'apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze; la responsabilità della casa di cura (o dell'ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell'art. 1218 cod. civ., all'inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, in virtù dell'art. 1228 cod. civ., all'inadempimento della prestazione medicoprofessionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche "di fiducia" dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto; il principio generale emergente dall'art. 1228 cod. civ., secondo il quale, nell'adempimento dell'obbligazione importante la possibile insorgenza di una responsabilità di tipo contrattuale, il debitore risponde anche dell'opera dei terzi della cui collaborazione si avvale, è applicabile anche al rapporto tra medico operatore e personale di supporto messogli a disposizione da una struttura sanitaria dalla quale il medico non dipende, dovendosi esigere dal chirurgo operatore un dovere di controllo specifico sull'attività e sulle iniziative espletate dal personale sanitario con riguardo a possibili e non del tutto prevedibili eventi che possono intervenire non solo durante, ma anche prima dell'intervento e in preparazione di esso. Passando alla distribuzione dell'onere probatorio, è qui sufficiente rinviare a Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1538 del 26/01/2010, a Cass. Sez. 3, Sentenza n. 20101 del 18/09/2009, e a Cass. Sez. 3, Sentenza n. 975 del 16/01/2009, come pure alle successive conformi. Le citate pronunce, in tema di responsabilità civile nell'attività medico chirurgica, affermano che: qualora sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria o del medico per l'inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del "contatto") e dell'aggravamento della situazione patologica (o dell'insorgenza di nuove patologie per effetto dell'intervento) oltre che del relativo nesso di causalità con l'azione o l'omissione dei sanitari; a carico dell'obbligato sia esso il sanitario ovvero la struttura si configura invece l'onere di provare che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinali da un evento imprevisto e imprevedibile. Peraltro, come è stato statuito fra le molte da Cass., Sez. 3, nella sentenza n. 15993 del 21/07/2011, da Cass. Sez. 3, Sentenza n. 24791 del 08/10/2008 e prima ancora dalle Sezioni unite (Cass. Sez. U, Sentenza n. 577 del 11/01/2008, è necessario sottolineare che l'insuccesso o il parziale successo di un intervento di routine, comunque, con alte probabilità di esito favorevole, implica di per sé la prova dell'anzidetto nesso di causalità. Infatti quel nesso, in ambito civilistico, consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra il comportamento e l'evento dannoso, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del "più probabile che non". Ciò porta a enucleare, in tema di onere della prova nella materia in esame, il principio generale seguente: il paziente danneggiato deve limitarsi a provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia, nonché deve allegare l'inadempimento del debitore, che appaia astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato; rimane a carico del debitore l'onere di dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante; in altre parole, il debitore dovrà dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, oppure che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno. Ancora più sinteticamente, si può dire che il paziente che alleghi di aver patito un danno alla salute in conseguenza dell'attività professionale del medico, ovvero di non avere conseguito alcun miglioramento delle proprie condizioni di salute nonostante l'intervento del medico, deve provare unicamente l'esistenza del rapporto (col sanitario o) con la struttura e l'insuccesso dell'intervento, e ciò anche quando l'intervento sia stato di speciale difficoltà. Invero, come è stato chiarito dalle pronunce da ultimo ricordate, l'esonero di responsabilità di cui all'art. 2236 cod. civ. non incide sui criteri di riparto dell'onere della prova. Incombe, invece, sul medico (o sulla struttura), per evitare la condanna in sede risarcitoria, l'onere di provare che l'insuccesso dell'intervento sia dipeso da fattori indipendenti dalla propria volontà e tale prova va fornita dimostrando di aver osservato nell'esecuzione della prestazione sanitaria la diligenza normalmente esigibile da un medico in possesso del medesimo grado di specializzazione. Nella presente vicenda,fatta applicazione di tali principi e rilevato che non vi è stata alcuna istruttoria orale (ad eccezione di quella inerente i rapporti tra la defunta e gli attori e l’assistenza da questi ultimi prestata durante il decorso della malattia) la decisione della controversia può e deve fondarsi sulla relazione depositata il 13.01.2015 dal C.T.U. dott. R.B., che con ampia e approfondita argomentazione perviene a coerenti conclusioni che il giudice ritiene senz'altro di poter condividere. In particolare, il consulente d’ufficio, ha evidenziato che: “il tipo di intervento, la coesistenza sistemica di una patologia neoplastica, la presenza di varie lesioni osteolitiche femorali, nonché ulteriore lesione ripetitiva allo sterno, la lunga degenza ospedaliera preoperatoria, rendevano necessaria la profilassi antibiotica” (p. 27 relazione peritale); che “la paziente era sicuramente affetta da malattia neoplastica, malattia che ne indeboliva le difese immunitarie, come universalmente noto in campo medico, rendendola esposta a molteplici agenti infettivi” ; che dunque “se i sanitari erano convinti di intervenire su di una frattura patologica, primitiva o secondaria che fosse, e da quanto scritto in cartella lo erano (giustamente), allora dovevano anche essere ben consci dei rischi infettivi che questo comportava” (p. 28); che è estremamente importante “eseguire una profilassi antibiotica quando si impiantano mezzi di sintesi, specialmente nelle dimensioni di un chiodo endomidollare”, atteso che “in questa tipologia di interventi…i batteri, presenti in piccole quantità anche nel flusso ematico di persone sane o asintomatiche, quando vengono a contatto con un mezzo metallico secernono una glicoproteina a scopo difensivo che li avvolge, come un bozzolo, e che li rende inattaccabili agli antibiotici ed alle difese del soggetto e gli permette una sopravvivenza anche di decine e decine di anni seppur asintomatici” (p. 28); che “in condizioni locali o generali di immunodepressione od in presenza di quantità batteriche maggiori, l’infezione può esplodere violenta, protetta per così dire dall’azione degli antibiotici a causa della presenza del metallo e del bozzolo protettivo che questo causa, come nel caso per cui è causa”; che “il batterio isolato in questo caso è lo StphylococcusAureus MRSA, batterio di sicura provenienza nosocomiale” (p. 29 elaborato peritale); che “la profilassi antibiotica deve essere iniziata immediatamente prima delle manovre anestesiologiche e comunque nei 30 60 minuti che precedono l’incisione della cute” (p. 27 elaborato peritale); che, nel caso di specie “averla iniziata a distanza di oltre 24 ore dall’intervento ha reso la stessa estremamente meno efficace se non inutile”; che, inoltre, “l’antibiotico utilizzato…prevedeva in scheda tecnica la somministrazione, in caso di prevenzione delle infezioni post chirurgiche di 1 g. i.m. o 1 2 gr. i.m. e.v. in dose singola, un’ora prima dell’intervento, onde utilizzare la dose minima in soggetto oncologico e con infezione già in atto pare quantomeno censurabile” (p. 29 relazione peritale). Il CTU in risposta alle osservazioni rassegnategli dal consulente di parte avversa (e segnatamente in relazione alla possibilità che l’infezione sia occorsa a seguito di contaminazione da altre foci conseguenti all’immunodepressione causata dal linfoma) ha avuto modo di precisare che “a livello possibilistico tutto è possibile, ma come già ampiamente esposto i sanitari non hanno adottato le minime misure di profilassi preoperatoria, necessarie proprio perché il soggetto era atteso come immunodepresso e facile alle infezioni, a causa della malattia neoplastica già nota” (cfr. p. 36). Sulla scorta di tali premesse, il consulente tecnico d'ufficio è quindi pervenuto alle seguenti sintetiche conclusioni: “l’intervento chirurgico a cui venne sottoposta parte ricorrente in data 13/01/1998 era necessario e venne eseguito con adeguata perizia. È peraltro riscontrabile un profilo di negligenza nel non aver eseguito la profilassi antibiotica peri operatoria. A seguito dell’intervento si è instaurata una osteomielite da mettere in relazione di causalità probabilistica con la mancata profilassi antibiotica, e che ha portato ad una disarticolazione d’anca a sinistra con impossibilità alla protesizzazione.Il danno derivante dalla negligenza, stabilito che il criterio utilizzato sul nesso di causalità, che non può essere quello di certezza, ma più concretamente un criterio di probabilità medio alta, è consistito in osteomielite femore in paziente affetto da Linfoma N. H. che ha determinato la necessità di disarticolazione dell’anca sinistra” (cfr. pp.39 e 40 dell’elaborato peritale). Il CTU pertanto ascrive ai sanitari operanti presso la società convenuta un profilo di condotta professionale colposa in merito all'esecuzione della profilassi antibiotica preoperatoria. Alla luce dei principi in tema di responsabilità sanitaria riepilogati all'inizio di questa motivazione e tenuto conto delle conclusioni del CTU (che superano efficacemente e persuasivamente le critiche sollevate dal consulente di parte nominato dalla convenuta e riportate in comparsa conclusionale), si deve perciò riconoscere sussistente la responsabilità della società convenuta nella causazione della patologia (osteomielite) riscontrata nella paziente e nella successiva disarticolazione d’anca a sinistra, con impossibilità alla protesizzazione, per il profilo di colpa sopra evidenziato. Quanto alla liquidazione dei danni, partendo dal danno non patrimoniale iure proprio cagionato dalla perdita della madre per P.R. e della moglie, per il defunto P.V., assumendo quali parametri le tabelle milanesi, come da costante orientamento di questa sezione, il danno va liquidato in misura prossima al massimo previsto, cioè in Euro 320.000, in quanto si ritiene che le circostanze del decesso, in particolare l’infezione recidivante ed ingravescente che ha afflitto la sig.ra B.R. per quasi 5 anni, per poi portare al terribile esito, sempre temuto, della disarticolazione dell’arto, senza possibilità di protesi, e in generale il lunghissimo iter di malattia e di ricoveri ospedalieri in condizioni gravissime (durato quasi 10 anni), che hanno preceduto la morte, siano circostanze talmente penose e foriere di angoscia e sofferenza, per una figlia ed un coniuge, da indurre il Tribunale alla suddetta quantificazione. Si aggiunga che, dalla espletata istruttoria orale, è stato pienamente confermato sia il legame particolarmente forte degli attori con la defunta sia il totale stravolgimento della vita degli stessi, i quali seguirono a dir poco assiduamente la signora B. in tutte le esigenze sia fisiche che psicologiche che accompagnarono il decorso della sua grave patologia (cfr. verbale di udienza del 7.11.2013). Venendo alla quantificazione del danno subito dalla defunta e qui fatto valere dagli attori iure hereditatis, le voci dai medesimi esposte sono relative al danno biologico da invalidità temporanea totale e parziale ed al danno biologico permanente. Sul punto si osserva preliminarmente in linea generale che secondo l'ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, mentre non è possibile risarcire il c.d. danno tanatologico o da morte inteso quale lesione definitiva ed immediata del diritto alla vita è però ammesso il risarcimento del c.d. danno terminale biologico, ossia del danno che è maturato in capo alla vittima, trasmissibile agli eredi, ove la morte della stessa non sia seguita immediatamente alle lesioni ma tra l'infortunio e la morte sia intercorso un apprezzabile lasso temporale ancorché minimo (Cass. Civ, sez. III, 13 gennaio 2009 n. 458; Cass. Civ. sez. 3, gennaio 2008 n. 870). Quanto alla liquidazione la giurisprudenza stabilisce che nell'ipotesi in cui una persona danneggiata muoia prima della liquidazione del risarcimento del danno per causa non ricollegabile alla menomazione risentita in occasione dell'illecito, la determinazione del danno biologico che gli eredi del defunto richiedono iure successionis, va effettuata non con riferimento alla durata probabile della vita futura del soggetto, ma alla sua durata effettiva (cfr. Cass. n. 10980 del 9.8.2001, in senso conforme Cass. n..35661 del 1998; Cass. 489 del 1999 e Cass. n. 14767 del 2003, Cass. Civ. Sez. III n. 19057 del 2003; da ultimo Cass. 2297/2011). Nel caso di specie può sicuramente essere riconosciuto in favore degli attori il diritto al risarcimento del danno biologico terminale essendo venuta la morte di B.R. dopo quasi 10 anni dall’intervento e, quindi, sulla base dei suesposti principi dopo un apprezzabile lasso di tempo. Inoltre, essendo pacifico che il decesso si è verificato per causa diversa, occorre tenere presenti i principi sopra ricordati in materia di liquidazione del danno da invalidità permanente. Ebbene, il c.t.u. ha individuato una inabilità temporanea al 75% di 120 giorni, una inabilità temporanea parziale al 50% di 450 giorni ed una inabilità temporanea parziale al 25% di altri 250 giorni (p. 40 elaborato peritale) nonché un danno permanente, con riferimento alla integrità psico fisica, nella misura del 59%. Con riferimento a quest’ultima voce l’esigenza di una liquidazione unitaria del danno non patrimoniale biologico e di ogni altro danno non patrimoniale connesso alla lesione della salute, conseguente all’indirizzo giurisprudenziale di cui alle sentenze del novembre 2008 delle Sezioni Unite (dalla n.26972 alla n.26975), trova soddisfazione nella scelta di questo Tribunale di adottare le tabelle 2014 del Tribunale di Milano in quanto riproducono i “valori monetari medi, corrispondenti al caso di incidenza della lesione in termini standardizzabili in quanto frequentemente ricorrenti (sia quanto agli aspetti anatomo funzionali, sia quanto agli aspetti relazionali, sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva)” (così le relative note esplicative). Pertanto, una invalidità del 59% in un soggetto di anni 61 al momento del fatto (il momento della disarticolazione dell’arto deve considerarsi quello in cui il danno si è stabilizzato) comporterebbe una liquidazione del danno biologico di €.431.388,00, valutato all’attualità. Occorre, inoltre, tenere conto che le tabelle milanesi propongono una personalizzazione “complessiva” della liquidazione del danno non patrimoniale laddove il caso concreto presenti peculiarità che vengano allegate e provate (anche in via presuntiva) dal danneggiato ed in particolare: sia quanto agli aspetti anatomo – funzionali e relazionali; sia quanto agli aspetti di sofferenza soggettiva. Tale personalizzazione si attua mediante la liquidazione di una percentuale dell'’ammontare del danno biologico da invalidità permanente fino ad un massimo, che, con riferimento al caso di specie, è previsto nel 25%. Tanto premesso occorre tenere conto, ai fini della liquidazione del danno, che parte attrice ha allegato e provato la sussistenza di circostanze soggettive tali da comportare una personalizzazione del danno biologico in esame sotto l’aspetto dinamico – relazionale: dall’espletata istruttoria orale è emerso, infatti, un peggioramento delle condizioni di vita della paziente che si è tradotto nell’impossibilità per B.R. di svolgere le normali attività della vita quotidiana, tanto da dovere essere assistita giorno e notte, anche dal punto di vista psicologico (cfr. verbale udienza 7.11.2013 testi B.A.N. e C.L.). Ancora, si rende necessario procedere ad una personalizzazione del danno biologico finalizzata al riconoscimento della sofferenza morale trattandosi di macropermanente comportante rilevanti problemi di sofferenza fisica. Passando alla quantificazione in termini monetari delle suddette ulteriori componenti di danno, si ritiene applicabile, alla luce del criterio proposto dalle tabelle di Milano del 2014, un aumento percentuale pari al 25% del danno biologico, per l’ammontare di €.107.847,00 (totale €. 539.235,00). Tuttavia, come si è già avuto modo di specificare sopra, sulla scorta della giurisprudenza citata, i criteri tabellari per la liquidazione del danno alla salute (da IP) tengono conto dell'età del leso in relazione all'ordinario periodo di sopravvivenza collegato ad essa, ma, quando il danneggiato muore prima della liquidazione, la durata della vita è nota e non costituisce più un dato presunto e di ciò occorre tenere conto. A ciò consegue che l'importo tabellare va innanzitutto calcolato per il periodo di sopravvivenza media in relazione all'età, moltiplicando, quindi, il risultato ottenuto per il periodo di sopravvivenza concreta. Dandosi atto di operare il riferimento non già alla vita media di sopravvivenza, come dato generale, bensì, più opportunamente, all'aspettativa/speranza di vita media che, come noto, varia con l'età, dalle relative Tabelle ISTAT per la popolazione femminile relative all'anno 2002 (anno della disarticolazione dell’arto) si evince che la prospettiva di vita della B. era pari ad ancora anni24 circa. Suddividendo l'importo totale di Euro 539.235,00 per tale denominatore, si ottiene un importo annuo di Euro 22468,125, un importo mensile di Euro 1872, 34 e giornaliero di Euro 61,55, che, moltiplicato per quelli di effettiva sopravvivenza della B. (1803), porta ad una somma finale di Euro 110974,65 calcolata all'attualità. Passando alla liquidazione del danno non patrimoniale conseguente alla ritenuta invalidità temporanea, a seguito dell’intervento del 1998, anche al proposito pare opportuno adottare la liquidazione congiunta del danno biologico e morale, come quantificato nelle citate tabelle 2014 del Tribunale di Milano in una forbice giornaliera da un minimo di €. 96 ad un massimo di €. 145; nel caso in esame, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto e delle particolari sofferenza patite dall’attrice, appare equa una quantificazione giornaliera corrispondente all’importo massimo di €.145,00; il complessivo ammontare di tale danno risulta così pari a €. 54.737,50, sempre con valutazione all’attualità. Sommando le voci di cui sopra, si ottiene l’importo di €.165712,15 da corrispondere alla parte attrice a titolo di danno non patrimoniale, iure hereditatis. Essendo uno degli attori deceduto nel corso della procedura, ed essendo P.R. erede unica, non vi è luogo alla divisione della somma in base alle norme della successione legittima. Le ulteriori voci di danno patrimoniale esposte da parte attrice non hanno ricevuto alcun sostegno probatorio nel corso del processo e vanno, quindi, disattese. Inoltre, su tutte le somme liquidate per complessivi €. 805712,15, (danno non patrimoniale iure proprio e iurehereditatis), sulla base della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 1712/1995 compete anche l’equivalente del mancato godimento del bene danneggiato, ovvero del suo controvalore in denaro, quale lucro cessante – c.d. danno da ritardo –;lo stesso può ritenersi provato presuntivamente e valutato equitativamente nella misura del 2,5%, la quale appare congrua quale parametro per liquidare il danno da ritardo di cui sopra, in quanto corrisponde all’incirca alla media del tasso legale scelto in questi ultimi anni dal legislatore per la liquidazione degli interessi moratori ex art. 1224 c.c. Peraltro, sulla base della citata sentenza, tale percentuale non può essere calcolata dalla data dell’illecito sulla complessiva somma liquidata a titolo di danno e già rivalutata, bensì deve essere calcolata periodicamente, con decorrenza dalla data del fatto, sulla somma capitale come progressivamente rivalutata. Per facilitare il suddetto calcolo – tenuto conto in particolare che il danno non patrimoniale è stato liquidato all’attualità ed andrebbe quindi devalutato al fine di poter effettuare la descritta operazione risulta più agevole, e comunque coerente con il metodo equitativo esposto, calcolare il suddetto interesse sulla somma integralmente rivalutata, ma da epoca intermedia (nel caso di specie dal 1.02.2007, quale data intermedia tra l’intervento e la data odierna, per il danno da inabilità temporanea; dal 15.05.2009 quale data intermedia tra la disarticolazione dell’arto e la data odierna, per il danno da invalidità permanente; dal 15.12.2011 quale data intermedia tra il decesso e la data odierna, per il danno da perdita parentale); infatti tale metodo appare concettualmente e, nella sostanza, anche economicamente equivalente a quello espressamente indicato come legittimo dalla sentenza della Cassazione n. 1712/1995, in quanto espressione del potere equitativo del giudice nella liquidazione del danno subìto per il ritardo nel godimento dell'equivalente monetario del bene danneggiato (cfr. Cass. 10565/2002). Pertanto il complessivo debito risarcitorio dell'Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì, viene individuato nella somma di €.872112,84 sulla quale spetteranno gli interessi legali ai sensi dell'art. 1282 c.c. in quanto trasformatasi in debito di valuta. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.                                                  P.Q.M. Il Giudice del Tribunale di Forlì in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla causa n. 1482/2012 R.G., così provvede: 1)dichiara la responsabilità dell’Azienda Unità Sanitaria locale di Forlì nella causazione di danni a B.R.; di conseguenza, la condanna a titolo risarcitorio al pagamento in favore dell’erede P.R. della somma di €.872112,84, comprensiva di rivalutazione monetaria e danno da ritardo, oltre interessi legali dalla data della presente sentenza (20.02.2016) al saldo; 2)condanna la parte convenuta alla refusione in favore dell’attrice delle spese di lite che liquida in €. 25.000,00 per compenso professionale oltre accessori di legge; 3) la condanna in via definitiva al pagamento delle spese di c.t.u., come liquidate in corso di causa. Così deciso in Forlì, in data 20.02.2016  Il Giudice Dott.ssa Eleonora Ramacciotti

17/02/16 - Tribunale di Forlì, ord. 17/2/2016 , pres. Pescatore, est. Ramacciotti

L’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del precetto al quale si è proposta opposizione deve essere rigettata se non sussistono elementi tali da fare venire meno il fumus boni iuris del diritto vantato dall’opposta. Il collegamento negoziale tra due contratti (contratto di mutuo fondiario e il contratto di apertura di credito), deve essere provato da colui che vuole fare valere la nullità (per frode alla legge ex art. 1344 c.c.) del primo, in forza di asseriti vizi del secondo (solo provando il collegamento negoziale i vizi del contratto di conto corrente – il cui saldo sarebbe viziato da interessi usurari ed anatocistici nonché da spese applicate dalla banca contra ius si ripercuoterebbero sulla validità del contratto di mutuo). Resta peraltro in ogni caso fermo l’obbligo in capo al mutuatario di restituzione delle somme ricevute a titolo di mutuo. In caso di mutuo fondiario, a differenza che in quello di mutuo di scopo, la finalità del finanziamento, asseritamente rappresentata dalla volontà di sanare la posizione debitoria del cliente nei confronti della banca nell’ambito di un rapporto di conto corrente, non incide in alcun modo sulla causa del contratto e comunque deve essere specificamente provata. Infatti, una volta che il cliente ha conseguito la disponibilità materiale e giuridica delle somme mutuategli, rientra nella sua piena ed incensurabile autonomia contrattuale effettuare qualsiasi operazione sul proprio conto corrente. L’asserita “coazione” da parte della Banca volta all’accredito delle somme ottenute con il mutuo sul conto corrente della società deve essere provata da colui che vuole far valere in giudizio la nullità del contratto di mutuo. ORDINANZA Con atto di citazione ex art. 615 c.p.c. [A.M.] e [B.M.] hanno proposto opposizione avverso il precetto con cui è stato loro intimato il versamento della somma di €.150000,00 dovuta in forza della risoluzione di contratto di mutuo fondiario stipulato con [Banca] in data 21.03.2014, con contestuale istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del precetto. Gli opponenti hanno, in particolare domandato che sia accertato che il contratto di mutuo ipotecario a tasso variabile n. 3707354 di €. 1500000,00 è da ritenersi nullo ex art. 1344 c.c. in quanto stipulato in frode alla legge per effetto del collegamento negoziale con il contrato di apertura di credito n. 1851 il cui saldo risulta viziato da interessi usurari ed anatocistici (così come indicati nella perizia di parte prodotta in atti) nonché da interessi e spese applicati dalla banca contra ius e per l’effetto dichiarare che nessuna somma è dovuta dal sig. [A.M.] in ragione di tale nullità; accertare e dichiarare che il medesimo contratto di mutuo è da ritenersi nullo in quanto simulato ai sensi degli artt. 1414, 1418 e 1325 c.c., atteso che la banca ha utilizzato lo schema contrattuale del mutuo “fingendo” di erogare somme ad un soggetto privato (consumatore) ma obbligando, in realtà, il mutuatario a destinare il denaro all’estinzione del conto corrente di altro soggetto giuridico, la [società S] (di cui il sig. [M.] era amministratore e garante); conseguentemente dichiarare la nullità dell’ipoteca iscritta sulla base di un titolo nullo. Con riferimento al periculum in mora hanno dedotto che lo stesso è rappresentato dal pericolo imminente di sottoposizione a pignoramento della casa familiare abitata dal [M.] a fronte di un credito inesistente e comunque frutto di reato. Il giudice, con ordinanza del 9.12.2015, ha respinto l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del ruolo impugnato, sul rilievo della inesistenza di elementi tali da far venire meno il fumus boni iuris del diritto vantato dall’opposta. In particolare, il giudice di prime cure ha ritenuto che il contratto di mutuo fondiario possa dirsi del tutto lecito, sul rilievo che in caso di mutuo fondiario, a differenza che in quello di mutuo di scopo, la finalità del finanziamento non incide in alcun modo sulla causa del contratto. Avverso la suddetta ordinanza hanno proposto reclamo [A.M.] e [B.M.], rispettivamente mutuatario e terzo datore di ipoteca, deducendone l’erroneità in primo luogo sul rilievo che il Giudice non avrebbe affrontato il problema del collegamento tra il contratto di mutuo fondiario e quello di conto corrente, viziato dall’applicazione di interessi usurari, ultralegali ed anatocistici, con conseguente nullità del contratto di mutuo fondiario ad esso collegato in quanto finalizzato a ripianare una situazione debitoria in realtà quantomeno in parte, inesistente. In secondo luogo, hanno dedotto che, contrariamente a quanto affermato dal Giudice di prime cure, il sig. [M.] non avrebbe in alcun modo liberamente deciso di destinare i propri denari per ripianare un debito della società dallo stesso amministrata, ma a ciò sarebbe stato costretto dall’istituto di credito convenuto al fine di scongiurare un’azione di fallimento immediata nei confronti della [società S], poi di fatto fallita qualche mese dopo; ne deriverebbe l’assenza di causa del contratto di mutuo. Ritiene il Collegio che l’ordinanza reclamata vada confermata. Nella fattispecie in esame, infatti, fa difetto completamente la prova del collegamento tra il contratto di mutuo fondiario concluso dal sig. [M.] e dalla Banca reclamata ed il contratto di conto corrente intestato a [società S], ma soprattutto della finalità ulteriore del finanziamento anzidetto, rappresentata, secondo la ricostruzione dei reclamanti, dalla volontà sanare la posizione debitoria della società; vi è, per contro, la prova che le somme mutuate sono confluite sul conto personale di [A.M.] in data 21.03.2014 (cfr. estratto del conto corrente di cui al doc. 3 parte opposta in primo grado), pertanto vanno condivise le considerazioni dell’istituto di credito convenuto secondo cui, una volta che il sig. [M.] conseguì la disponibilità materiale e giuridica delle somme mutuategli, rientrava nella sua piena ed incensurabile autonomia contrattuale effettuare qualsiasi operazione sul proprio conto corrente. Né è stata raggiunta la minima prova di una qualche “coazione” da parte della Banca volta all’accredito delle somme ottenute con il mutuo sul conto corrente della società. A nulla rileva, peraltro, la questione dell’applicazione di tassi di interesse anatocistici e/o usurari (o spese non dovute) al conto corrente intestato alla [società S] atteso che anche a prescindere dalla considerazione che, nella presente fase, non può dirsi raggiunta in alcun modo la prova dell’illegittimità dei tassi anzidetti resta fermo l’obbligo in capo al mutuatario, ricorrendo pacificamente i presupposti dell’inadempimento al contratto di mutuo, di restituzione delle somme ricevute, ammontanti a 150.000,00 euro, a seguito della rituale comunicazione della risoluzione del contratto da parte della Banca; in altre parole, quand’anche la situazione debitoria relativa al conto corrente intestato alla società [società S] dovesse ritenersi in parte inesistente, detta circostanza non varrebbe a far venire meno il debito contratto, peraltro da altro soggetto giuridico, [A.M.], in forza del contratto di mutuo fondiario del 21.03.2014. Ne deriva che, per tali ragioni, il reclamo va respinto. La regolamentazione delle spese di lite della presente fase va demandata al giudizio (di merito) di opposizione all’esecuzione, rispetto al quale la richiesta di sospensione introduce un procedimento incidentale del tutto analogo a quello cautelare. P.Q.M. Rigetta il reclamo. Spese del presente procedimento al giudizio di merito. Forlì, 17/02/2016

04/02/16 - Tribunale di Forlì 04/02/2016, Dott.ssa BARBARA VACCA

L’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. non può essere esperita per dichiarare l’inefficacia dell’atto di scissione parziale proporzionale con costituzione di nuova società a responsabilità limitata, trovando applicazione la disciplina speciale prevista dall’art. 2503 c.c. (proponibile opposizione alla scissione entro sessanta giorni dall’ultima iscrizione prevista dall’art. 2502 bis c.c.), la responsabilità risarcitoria prevista dall’art. 2504 quater, ult. co., c.c. e la previsione di una responsabilità solidale sussidiaria delle società beneficiarie di cui agli artt. 2506 quater e 2506 bis c.c. Anche se l’inefficacia giuridica in senso stretto è istituto diverso dall’invalidità, la preclusione alla dichiarazione di invalidità prevista dall’art. 2504 quater c.c., una volta eseguita l’iscrizione nel registro delle imprese, essendo posta tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei traffici, viene intesa come totale e generale, comprensiva anche delle ipotesi di inesistenza e inefficacia, restando salvo il solo rimedio del risarcimento del danno previsto dall’ultimo comma della norma. Inefficacia relativa ex art. 2901 c.c. – Tutela della buona fede del terzo creditore La domanda di dichiarazione di inefficacia ha ad oggetto solo l’atto di scissione parziale, e non anche i successivi singoli atti, poiché ai sensi dell’art. 2901, ult. co. c.c., l’inefficacia dell’atto non può comunque pregiudicare i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocatoria. Inoltre, la mancata chiamata in causa del terzo rende impossibile una pronuncia di inefficacia di atti di cui è parte un soggetto non convenuto in giudizio. In punto a : Azione revocatoria ordinaria RAGIONI IN FATTO E DIRITTO (concisa esposizione) Il Fallimento X S.r.l. ha convenuto in giudizio Y S.r.l. al fine di far dichiarare l’inefficacia ex art. 2901 c.c. nei confronti della massa fallimentare dell’atto di scissione parziale proporzionale con costituzione di nuova società a responsabilità limitata effettuato da X S.r.l. per atto a rogito notaio Tizio di Faenza in data 5.4.2008 (rep. 179574 – racc. 13065), registrato presso il Registro delle Imprese il 9.4.2008 e trascritto il 2 10.4.2008, mediante il quale è stata creata la Y S.r.l. Ha esposto la Curatela che per effetto dell’atto di scissione parziale proporzionale, era stato attribuito alla neo costituita Y S.r.l. l’unico cespite immobiliare di rilievo facente parte del patrimonio sociale di X (fabbricato sito a Forlì e distinto al foglio 150, p.lle 10 sub. 19, sub. 20 e sub. 21), peraltro attribuendo a tale cespite il valore di € 366.208,67, ben inferiore al suo reale valore, tanto che nel bilancio di esercizio 2008 di Y il medesimo immobile era stato appostato per € 1.400.000,00 e in data 5.6.2008 era stato stipulato un contratto di mutuo ipotecario con la banca Z per la somma di € 1.000.000,00 con iscrizione ipotecaria per un importo di € 2.000.000,00 e contestuale cancellazione di una precedente ipoteca. Ha anche evidenziato la Curatela che subito dopo l’atto di scissione parziale, con atto a rogito notaio Caio di Forlì del 5.6.2008, i tre soci di X, A, B, C avevano ceduto tutte le loro quote a Y S.r.l. che era pertanto divenuta socia unica di X, percependo per tale cessione la somma di € 243.000,00, ed infine che l’immobile acquisito da Y era stato concesso in locazione alla stessa X per un canone annuo di € 112.000,00. In merito ai presupposti dell’azione revocatoria, la Curatela ha rilevato che la natura pregiudizievole di tale atto era evidente, avendo sottratto ai creditori l’unico cespite di valore e che dalla relazione dell’amministratore effettuata con l’istanza di autofallimento era indicato che lo stato di insolvenza della società risaliva già al 2007, con la conseguenza che i soci ne erano ben a conoscenza. La società Y S.r.l. si è costituita contestando l’ammissibilità dell’azione proposta, non potendo gli atti di scissione societaria, al pari di quelli di fusione, essere soggetti a revocatoria esistendo una specifica disciplina prevista dall’art. 2504 c.c. per dare pubblicità all’atto e permettere ai creditori o terzi di impugnarlo nel termine di 60 giorni. Ha in ogni caso evidenziato la convenuta che la Curatela fallimentare aveva proposto 3 azione revocatoria ordinaria agendo per far dichiarare l’inefficacia del solo atto di scissione e contestuale costituzione di nuova società, con la conseguenza che avrebbe dovuto assolvere agli oneri probatori sulla stessa incombenti, contestandone la sussistenza. In particolare, Y ha rilevato che il bilancio al 31.12.2007, seppur con contrazione del giro di affari, si era chiuso con un utile con conseguente esclusione dell’esistenza di uno stato di insolvenza alla data dell’atto di scissione, così come del pregiudizio, stante la responsabilità solidale prevista dall’art. 2506 quater c.c. in capo alle società parti dell’operazione di scissione per i debiti non soddisfatti della società scissa. Da ultimo, la convenuta ha spiegato che l’immobile non era stato affatto sottovalutato in sede di scissione, avendo tenuto conto del suo valore al netto del fondo di ammortamento mentre nel successivo bilancio di Y del 2008 ci si era attenuti alla nuova normativa fiscale entrata in vigore di cui al d.l. 185/2008 e che con l’atto di scissione Y, oltre all’immobile, aveva acquisito anche le passività compreso il mutuo ipotecario esistente sull’immobile ed estinto con la contrazione di un nuovo mutuo. Assegnati i termini ex art. 183, 6° co. c.p.c. e depositate le relative memorie da parte della sola Curatela, la causa, non necessitante di istruzione, è stata immediatamente rinviata per la precisazione delle conclusioni ed è stata trattenuta in decisione all’udienza del 19.6.2015 sulle conclusioni in epigrafe richiamate, previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. La domanda così come proposta dal Fallimento X S.r.l. non può trovare accoglimento. È opportuno precisare che la Curatela fallimentare ha proposto, giusta autorizzazione del G.D., azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c. per far dichiarare l’inefficacia nei confronti della massa dei creditori, previo accertamento della sua natura 4 pregiudizievole, dell’atto di scissione parziale proporzionale con costituzione di nuova società a responsabilità limitata, posto in essere da X S.r.l. in data 5.4.2008, con atto a rogito Notaio Tizio di Faenza, mediante il quale, per effetto dell’operata scissione, è stata costituita la società X S.r.l. nel cui patrimonio sociale è confluita a seguito di assegnazione la proprietà dell’immobile sito a Forlì, censito al foglio 150, p.lle 10 sub. 19 e 20 e relativo terreno pertinenziale censito al foglio 150, p.lle 431 e 432, oltre che una serie di passività (mutuo ipotecario contratto il 27.2.2002 con W per originari € 671.000,00 in regolare ammortamento; finanziamento chirografario del 6.8.2004 con la V di Forlì di originari € 75.000,00 in regolare ammortamento e finanziamento chirografario del 2.7.2004 con W di € 75.000,00 in regolare ammortamento). In assenza di decisioni della Suprema Corte di Cassazione in argomento e stanti i contrasti nelle poche pronunce di merito edite (Trib. Roma 11.1.2001 e Trib. Napoli 18.2.2013 si sono espressi nel senso dell’inammissibilità dell’azione revocatoria; Trib. Livorno 19.8.2003 e 2.9.2003; Trib. Palermo 26.1.2004 e Trib. Catania, 9.5.2012 si sono invece espressi per la compatibilità del rimedio revocatorio), si impone preliminarmente una riflessione in ordine alla revocabilità, con lo strumento dell’azione revocatoria ordinaria, di un atto di scissione societaria, come il presente. A tal fine è opportuno rilevare che l’azione revocatoria ordinaria ha la funzione di ricostituire la garanzia generica assicurata al creditore dal patrimonio del suo debitore, qualora questo sia compromesso da un atto di disposizione posto in essere dal debitore, nella ricorrenza dei presupposti previsti dall’art. 2901 c.c. Si osserva, peraltro, che attraverso l’azione revocatoria, in caso di suo vittorioso esperimento, non viene posto nel nulla l’atto dispositivo pregiudizievole ma solo reso inefficacie nei confronti del creditore che abbia agito. Non si verifica, pertanto, un effetto restitutorio o recuperatorio del bene 5 oggetto dell’atto dispositivo (che non rientra quindi nel patrimonio del debitore) ma si consente unicamente al creditore vittorioso di soddisfarsi anche su tale bene e di aggredirlo esecutivamente sebbene uscito dalla sfera di disponibilità del debitore (cfr. ex multis Cass. sez. II, 14.6.2007, n. 13972; Cass., sez. III, 15.2.2011, n. 3676). Per quanto riguarda invece la scissione disciplinata dall’art. 2506 c.c., si tratta di un’operazione societaria mediante la quale una società assegna tutto, o parte, del suo patrimonio ad una o più società preesistenti o di nuova costituzione e le relative azioni o quote ai soci. Dal punto di vista strutturale, alla luce delle rilevanti modifiche apportate con la riforma del 2003, tale operazione societaria deve indubbiamente qualificarsi come un’operazione di modifica statutaria, rientrante in una vicenda modificativa dell’assetto societario e della sua struttura organizzativa, piuttosto che in una vicenda propriamente traslativa (depone in tal senso l’abbandono del termine “trasferimento” e l’utilizzo di quello “assegna”), pur essendo comunque in essa insito un fenomeno latu sensu “successorio” e “traslativo” dei beni che dalla società scissa “passano” all’altra. Quel che è tuttavia rilevante nel valutare l’ammissibilità dell’azione revocatoria ordinaria di un atto di scissione societaria è non solo, e non tanto, la difficoltà di far rientrare l’atto di scissione nella nozione di atto di disposizione patrimoniale (potendo certamente l’atto di scissione comportare una disgregazione del patrimonio societario della società scissa e rendere così più difficile ed incerto il soddisfacimento del credito), bensì il particolare sistema di tutele espressamente previsto dalla normativa societaria per contemperare da un lato la garanzia dei creditori e dall’altro assicurare la stabilità dei rapporti societari e la certezza dei traffici, sistema non compatibile con l’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria. 6 Si osserva, infatti, che l’operazione di scissione decisa dagli organi societari, per diventare operativa ed esecutiva deve seguire un determinato iter procedimentalizzato (progetto di scissione, delibera di scissione, atto di scissione), prevedente una serie di formalità descritte dagli artt. 2506 bis e ter c.c., tra le quali rientrano anche quelle pubblicitarie, con il deposito dei vari atti presso il Registro delle Imprese e il decorso di una serie termini, compreso – per quanto qui maggiormente interessa – quello di 60 giorni ai sensi dell’art. 2503 c.c. (norma espressamente richiamata dall’art. 2506 ter c.c.) prima di attuare l’operazione di scissione. Entro tale breve termine decadenziale è consentito ai creditori sociali, alle condizioni ivi previste e in considerazione delle rilevanti conseguenze di tipo strutturale e patrimoniale conseguenti all’operazione di scissione, proporre opposizione avverso l’atto di scissione al fine di paralizzarlo. In tal caso, il progetto di scissione potrà infatti essere portato a termine solo a seguito di provvedimento del tribunale, adito con l’opposizione, che ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori ovvero ove la società abbia prestato idonea garanzia (art. 2445 ult. co. c.c. richiamato dall’art. 2503 c.c.). La ratio evidente di tale norma è quella di tutelare i creditori da possibili pregiudizi a loro derivanti dall’attuazione della delibera di scissione, e dunque una finalità del tutto analoga a quella dell’azione revocatoria ordinaria. Peraltro, a fronte del termine di prescrizione quinquennale previsto per l’esercizio dell’azione revocatoria, la tutela “oppositoria” di cui all’art. 2503 c.c. è esercitabile in un termine di decadenza di soli 60 giorni, così previsto proprio al fine di contemperare le esigenze di tutela dei creditori con le esigenze di certezza e stabilità dei traffici commerciali e di affidamento dei terzi. 7 Non vi è quindi chi non veda che pur in assenza di una espressa limitazione in tal senso, la cumulabilità delle due azioni – revocatoria e opposizione ex art. 2503 c.c. – non risulti compatibile con l’attuale assetto della disciplina societaria in tema di scissione e del sistema di garanzie ivi previste. La possibilità per il creditore di agire in revocatoria dell’atto di scissione anche al di la e al di fuori del breve termine decadenziale di 60 giorni previsto dall’art. 2503 c.c. porterebbe infatti ad un’interpretazione sostanzialmente abrogatrice di tale norma, aprendo un grave vulnus al principio di certezza e stabilità dei traffici giuridici, in contrasto con le finalità della riforma societaria e del recepimento della direttiva comunitaria. Va aggiunto, a sostegno di tale interpretazione, che ai sensi dell’art. 2504 [qua]ter c.c. (applicabile anche all’atto di scissione), una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di scissione, non può più essere pronunciata l’invalidità dell’atto. Pur essendo vero che la categoria giuridica dell’inefficacia non rientra in senso stretto in quella di invalidità, deve nondimeno rilevarsi che la preclusione alla dichiarazione di invalidità prevista dall’art. 2504 ter c.c., una volta eseguita la formalità dell’iscrizione nel registro delle imprese, essendo posta tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei traffici, debba essere intesa come totale e generale, comprensiva anche delle ipotesi di inesistenza e inefficacia, restando salvo il solo rimedio del risarcimento dei danno previsto dall’ultima parte della norma. A tale riguardo si osserva che la stessa Suprema Corte ha affermato che “la preclusione della declaratoria di invalidità dell'atto di fusione, sancita dall'art. 2504 quater c.c. quale effetto dell'iscrizione nel registro delle imprese, tutela l'affidamento dei terzi e la certezza dei traffici, sicché, quando l'iscrizione dell'atto di fusione nel registro delle imprese sia avvenuta in base ad una 8 sequenza procedimentale priva di riconoscibili anomalie esteriori, l'inesistenza giuridica di una delle delibere assembleari propedeutiche alla fusione, nei limiti in cui essa possa essere ipotizzata, non determina l'inesistenza giuridica dell'atto di fusione, ormai iscritto nel registro, restando esclusa l'impugnabilità di quest'ultimo” (cfr. Cass. 1.6.2012, n. 8864), ricomprendendo quindi nell’ampia nozione di invalidità anche quella di inesistenza. Si tratta quindi di una forma di “pubblicità sanante” totale prevista per rendere inattaccabile l’atto di scissione societaria una volta che questo abbia prodotto i suoi effetti con l’iscrizione prevista dall’art. 2504, comma 2, c.c., convertendo quindi tutte le eventuali e possibili cause di invalidità dell’atto di scissione in un fatto illecito, produttivo della sola responsabilità per danni. E non vi è motivo per non includere nell’ambito applicativo di tale norma anche le ipotesi di inefficacia conseguenti all’azione revocatoria. Finalità dell’art. 2504 quater c.c. è quella di assicurare stabilità agli effetti di una complessa operazione societaria e la diversità qualitativa dei vizi (nullità/annullabilità, inesistenza o inefficacia) non può giustificare che gli effetti di tale atto possano essere nuovamente messi in discussione una volta adempiute tutte le previste formalità pubblicitarie, a distanza anche di anni. L’intensa tutela normativa offerta ai creditori sociali, una volta compiute tutte le formalità, degrada dunque a mera tutela risarcitoria, per una precisa scelta legislativa tesa alla valorizzazione dell’affidamento dei terzi, della sicurezza dei traffici e della certezza della situazioni giuridiche. Seppur in ambito diverso, si è espresso in questo senso, in tema di interpretazione della portata dell’art. 2504 quater c.c., anche il Tribunale di Milano con la pronuncia del 5.3.2009, n. 3014 (“L'art. 2504 quater c.c. espressamente prevede che, una volta eseguite le 9 iscrizioni dell'atto di fusione, l'invalidità del medesimo non possa più essere pronunziata e la tutela "reale", in cui tale pronunzia si sostanzierebbe, viene sostituita dalla tutela "obbligatoria" del previsto risarcimento del danno. La "ratio" di una siffatta disposizione, chiaramente, si rapporta alla necessità di tutela del pubblico affidamento (connesso all'intervenuta pubblicazione dell'atto) ed a quello che può, ormai, considerarsi come un principio generale del vigente ordinamento societario, cioè quello della "irregredibilità degli effetti organizzativi prodotti", di cui si riscontrano puntuali applicazioni, oltreché nella citata norma, anche negli art. 2332, 2500 bis e 2379 ter c.c. Naturalmente tale principio, applicandosi alla categoria della "invalidità", si applica, ed a ben maggior ragione, a quella della inefficacia: il pubblico affidamento circa l'assetto organizzativo pubblico, riguardando integralmente il patrimonio dei soggetti coinvolti, si riferisce, invero, anche a tutte le pretese creditorie relative a tali patrimoni (qualora esse non abbiano evidenza pubblica ed opponibilità agli altri creditori). Né dicasi che una siffatta disposizione normativa (quella di cui all'art. 2504 quater c.c.), privando il creditore della tutela "reale" nelle forme suddette, possa avere profili di incostituzionalità, per contrasto col disposto dell'art. 2 l. delega 26 marzo 1990 n. 69, che vietava al legislatore delegato di "ridurre in modo sostanziale il livello di protezione accordato dalle disposizioni vigenti…ai creditori": per un verso, infatti, il creditore, che abbia fondate pretese ed abbia fondato timore che la fusione pregiudichi i suoi diritti di credito, ben può chiedere ed ottenere idonee cautele, sia per evitare la pubblicazione dell'atto di fusione, sia per creare sul patrimonio del suo assunto debitore vincoli conservativi di soddisfacimento, che possano essere pubblici ed opponibili agli altri creditori; per altro verso, poi, prevedendo la disposizione di legge in questione che, in caso di irregolare pubblicazione della fusione, alla responsabilità dell'ente fuso si affianchi la responsabilità personale di tutti gli "organi" che hanno concorso alla irregolare pubblicazione, sicuramente essa non riduce, in modo sostanziale, il livello di protezione accordato al creditore e non può essere sospettata, quindi, di incostituzionalità”). 10 D’altra parte, tale interpretazione è in linea anche con il contemperamento delle contrapposte esigenze, ugualmente meritevoli di tutela, dei creditori della società “beneficiaria” e di quelli della società scissa. Qualora si ritenesse applicabile alla scissione la tutela revocatoria, si darebbe infatti un indubbio vantaggio ai creditori della società scissa rispetto ai creditori della società beneficiata dalla scissione che potrebbero veder “fuoriuscire” dal patrimonio della società i beni sui quali avevano in buona fede fatto affidamento nel momento in cui avevano intrattenuto rapporti con tale società, senza considerare inoltre il fatto che i creditori della società scissa avrebbero ben potuto paralizzare l’operazione di scissione a loro pregiudizievole con il rimedio dell’ opposizione, mentre nessun rimedio è dato ai creditori della società “beneficiaria”. Escludendo invece l’applicabilità all’atto di scissione del rimedio revocatorio, si garantirebbe la “par condicio” tra tutti i creditori delle società partecipanti alla scissione, che concorrerebbero in pari misura sullo stesso patrimonio per il soddisfacimento dei rispettivi crediti. Deve, infine, evidenziarsi – a chiusura del sistema di tutela – che ai sensi dell’art. 2506 quater, comma 3, c.c. è prevista, in favore dei creditori della società scissa, la responsabilità solidale di tutte le società partecipanti all’operazione di scissione, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto assegnato con l’atto di scissione, per i debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico. Parimenti, il terzo comma dell’art. 2506 bis c.c., prevede per l’ipotesi in cui nel progetto di scissione non siano desumibile gli elementi del passivo, la responsabilità solidale delle società beneficiarie e della società scissa, limitatamente al valore effettivo del patrimonio netto attribuito. Non è dunque ravvisabile alcun concreto pregiudizio per i creditori della società scissa che, in caso di inadempimento, potrebbero comunque rilevarsi in via solidale non solo sulla 11 società scissa ma anche su quella costituita a seguito della scissione nei limiti del patrimonio netto alla stessa assegnato. Si ritiene, pertanto, che il rimedio dell’opposizione di cui all’art. 2503 c.c., la responsabilità risarcitoria prevista dall’art. 2504 quater, ult. co., c.c. e la previsione di una responsabilità solidale sussidiaria di cui agli artt. 2506 quater e 2506 bis c.c. costituiscano un sistema di tutele completo ed integrale per i creditori sociali, in quanto idoneo a coprire ogni ipotesi di pregiudizio della loro posizione creditoria, avente carattere speciale ed assorbente rispetto al rimedio generale previsto dell’azione revocatoria, prevalendo dunque su quest’ultimo. Alla luce di quanto sopra indicato deve, pertanto, ritenersi inammissibile l’azione revocatoria proposta dalla Curatela fallimentare avverso l’atto di scissione parziale proporzionale con costituzione di nuova società posto in essere da X in data 5.4.2008, con conseguente rigetto della relativa domanda. Va aggiunto che, diversamente da quanto affermato dalla difesa attrice nella memoria ex art. 183, 6° co. c.p.c., la domanda proposta dalla curatela ha riguardato la dichiarazione di inefficacia del solo atto di scissione parziale del 5.4.2011, comprensivo dunque dell’assegnazione del fabbricato alla Y effettuata in sede di scissione, ma non anche dei successivi singoli atti, asseritamente pregiudizievoli, posti in essere dalla nuova società su tale immobile (iscrizione di ipoteca a seguito della stipula di contratto di mutuo bancario, cessione delle quote, concessione in locazione del fabbricato etc.), la cui esistenza e validità non potrebbe, dunque, essere travolta per effetto della mera dichiarazione di inefficacia dell’atto di scissione. Si evidenzia, infatti che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della curatela attrice, la richiesta declaratoria di inefficacia dell’atto di scissione – non avendo la 12 revocatoria ordinaria l’effetto di far rientrare il bene nel patrimonio del debitore – non avrebbe mai potuto travolgere l’atto di costituzione di ipoteca effettuato sull’immobile assegnato a Y in sede di scissione a seguito di contratto di mutuo ipotecario dalla stessa stipulato con Z con atto notarile del 5.6.2008, debitamente registrato e trascritto, né la successiva azione esecutiva intrapresa dalla banca ai danni di Y. E questo, non solo in quanto la banca non è stata evocata nel presente giudizio – con conseguente impossibilità di una pronuncia di inefficacia di atti di cui è parte un soggetto non convenuto in giudizio – ma anche e soprattutto in quanto, ai sensi dell’ultima comma dell’art. 2901 c.c., l’inefficacia dell’atto non può comunque pregiudicare i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocatoria. Nel caso in esame, non potendo contestarsi che Z sia un terzo di buona fede (nulla essendo stato dedotto né tanto meno provato al riguardo), i diritti da esso acquisiti per effetto dell’iscrizione ipotecaria avvenuta contestualmente alla stipula del mutuo del 5.6.2008, non avrebbero mai potuto essere travolti da una dichiarazione di inefficacia dell’atto di scissione, atteso che la domanda giudiziale di revocatoria è stata trascritta solo in data 15.5.2013, come risulta dalla nota di trascrizione prodotta, e dunque, non solo dopo l’iscrizione ipotecaria avvenuta nel giugno 2008, ma anche dopo la trascrizione del pignoramento immobiliare da parte della banca a carico di Y, avvenuta in data 21.11.2012. Pertanto, anche in ipotesi di accoglimento dell’azione revocatoria ordinaria, i creditori fallimentari avrebbero potuto (e potrebbero in ogni caso nei limiti della responsabilità solidale di cui all’art. 2506 quater c.c.) rivalersi sull’immobile assegnato a Y in sede di scissione solo dopo l’integrale soddisfazione della banca creditrice in forza di ipoteca iscritta e di pignoramento trascritto in data anteriore a quella di trascrizione della 13 domanda giudiziale di revocatoria, la cui validità – lo si ripete – non avrebbe mai potuto essere travolta dalla presente azione revocatoria, diretta unicamente nei confronti dell’atto di scissione parziale. (omissis Così deciso in Forlì, lì 04/02/2016 IL GIUDICE Dr.ssa Barbara Vacca

22/01/16 - Comitato disciplinare dell’albo dei CTU – 22.1.2016 – Pres. Pescatore est. Pescatore.

CTU modalità di svolgimento delle operazioni peritali – diritto delle parti al contraddittorio e di essere informati di ogni attività al fine di potervi prendere parte – divieto di incontri separati, ove non espressamente concordati con le parti – divieto di incontri riservati le operazioni di CTU, ivi comprese quelle della elaborazione di una eventuale ipotesi conciliativa, debbono avvenire alla presenza di tutte le parti interessate, o comunque in modo di consentirne la presenza; infatti il codice prevede che il CTU, anche quando agisce “da solo”, deve comunque mettere le parti in condizioni di poter intervenire direttamente (art. 194 cpv. CPC) eventuali diverse modalità procedurali – da ritenersi di carattere eccezionale , non possono essere imposte e debbono essere espressamente concordate tra tutti gli interessati ed avere il loro consenso il codice non ammette che atti di un pubblico ufficiale qual è il C.T.U. possano avvenire in forma “riservata”, e quindi essere privi di ogni riscontro formale, che dia atto dell’attività svolta Il COMITATO DISCIPLINARE Composto da: dr. Orazio Pescatore, Presidente del Tribunale; dr. ssa Sara Posa per la Procura della Repubblica Ing. Andrea Bassi, per l’Ordine degli Ingegnieri nel procedimento disicplinare a carico di XX, consulente iscritto all’albo degli Ingegneri di questo Tribunale, , nei confronti del quale è stato formulato il seguente addebito: “quale CTU nominato nell’ambito della controversia civile n. veniva meno al proprio dovere di imparzialità precedendo ad un incontro informale con il CT ed il legale di una parte, senza darne comunicazione ovvero convocare la controparte ed il suo CT” . In Forlì il RILEVATO che si procede nei confronti dell’incolpato per i fatti di cui in oggetto; che, sentito l’interessato, i fatti sono così ricostruibili: XX nell’espletamento dell’incarico di CTU assegnatogli nell’ambito della controversia civile n. , dopo un primo incontro …ravvisava la possibilità di ipotesi conciliative e pertanto comunicava di voler procedere ad “un incontro disgiunto con gli architetti, poi vedremo se trovarci assieme” (mail 12.5.2015 h. 8.58 diretta unicamente all’arch. C); seguiva, tra l’altro, una mail del 28.5.2015, sempre diretta all’arch. C, in cui ravvisava la necessità di “condurre una verifica con le parti per accertare l’entità delle divergenze”, che a dire dell’incolpato doveva intendersi come intenzione di incontrare le parti separatamente ed in modo riservato (così nelle difese presentate); che in data 17.6.2015 avveniva in effetti un incontro con i CTP dei convenuti …, senza la presenza del CTP di parte attrice geom. ZZ, incontro che fu organizzato dal CTU senza darne comunicazione o notizia a quest’ultimo; che l’incontro del 29.6.2015 era finalizzato ad incontrare il solo geom. ZZ, e per tale motivo non ne venne data comunicazione alle altre controparti; l’incontro avvenne presso lo studio del difensore di parte attrice, non disponendo il CTU un proprio studio professionale; che è indubbio che le operazioni di CTU, ivi comprese quelle della elaborazione di una eventuale ipotesi conciliativa, debbono avvenire alla presenza di tutte le parti interessate, o comunque in modo di consentirne la presenza; che infatti il codice prevede che il CTU, anche quando agisce “da solo”, deve comunque mettere le parti in condizioni di poter intervenire direttamente (art. 194 cpv. CPC) che quindi, eventuali diverse modalità procedurali – da ritenersi di carattere eccezionale , non possono essere imposte e debbono essere espressamente concordate tra tutti gli interessati ed avere il loro consenso, il che non è avvenuto nel caso di specie, né la mera dichiarata intenzione di voler agire con tali modalità (mail 12.5.2015 h. 8.58, per altro diretta ad una sola delle parti) appare requisito sufficiente a garantire la legittimità e correttezza della procedura seguita; del resto che, al di là dei buoni intendimenti del CTU, la procedura anomala non fosse stata previamente chiaramente concordata, appare evidente dalla descrizione che ne dà l’arch. C, CTP di parte convenuta, che nel dare atto dell’incontro del 17.6.2015 e della mancata presenza del CTP di parte attrice, non la riconduce al fatto che si trattava di un incontro che dovesse avvenire solo in presenza delle parti resistenti, così come, nel dare atto del mancato invito a partecipare all’incontro del 29.6.2015, non lo riconduce alle peculiari modalità concordate nell’espletamento dell’incarico; il predetto ha espressamente contestato la irritualità tale modo di agire, ritenendo comunque più opportuna la presenza di tutte le parti anche ai fini conciliativi (mail 2.7.2015 diretta al CTU); il codice poi non ammette che atti di un P.U. possano avvenire in forma “riservata”, e quindi privi di ogni riscontro formale che dia atto dell’attività svolta; che in altri termini il CTU ha agito con modalità diverse da quelle previste dal codice, non concordate e quindi non consentite, comunque agendo con leggerezza ed in modo non chiaro nel rappresentare correttamente alle parti i suoi intendimenti; che anche l’effettuare l’incontro presso lo studio del difensore di una parte, appare modalità del tutto inusuale ed inopportuna, non giustificata dal fatto che il CTU non disponesse di un proprio studio, potendosi quantomeno ricorrere ai locali dell’Ordine professionale; che, così agendo, l’incolpato ha fatto apparire una propria carenza di imparzialità; che per altro è indubbio che, nella sostanza, una mancanza di imparzialità non si è mai verificata (in altri termini il CTU, così come aveva incontrato separatamente le parti resistenti, così ora voleva fare con parte attrice, ritenendo – erroneamente così di seguire una modalità corretta), di tal che la condotta impropria va sanzionata con la più leggera delle sanzioni; PQM Visto l’art. 20 d.a. CPC, commina all’incolpato la sanzione dell’Avvertimento. Dispone che il presente provvedimento venga notificato all’incolpato e comunicato all’Ordine di appartenenza per quanto di eventuale competenza. Forlì, 22.1.2016 Il Presidente del Tribunale est. (dr. Orazio Pescatore)

13/01/16 - Tribunale di Forlì, 13/01/2016, dott. Sebastiano Lelio Amato

Doppia contribuzione – Iscrizione alla gestione commercianti abitualità, personalità e prevalenza dell’attività Onere della prova in capo a I.N.P.S. Per poter richiedere una doppia contribuzione ai soci di aziende commerciali che rivestono anche la carica di amministratori occorre dimostrare da parte dell’INPS che l’attività richiesta per l’iscrizione nella gestione commercianti fosse attività lavorativa abituale, personale e prevalente. Non è sufficiente ai fini della prova la dichiarazione dei redditi in cui il socio confermi con una crocetta la prevalenza di tale situazione, non avendo valore sostanziale né confessorio. Locazione di immobili – mero godimento di immobili Onere della prova in capo a I.N.P.S.  Fino a prova contraria, una società che ha ad oggetto esclusivamente la locazione di immobili non svolge attività commerciale ma di mero godimento, difettando una attività di scambio di prestazioni e servizi, indispensabile per l’iscrizione alla gestione commercianti. Onere di provare la natura commerciale dell’attività depone in capo a INPS.  SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso ex art. 24 D.L.vo 46/1999 debitamente notificato all’I.N.P.S. ed a S.C.C.I. s.p.a. (Soc. di Cartolarizzazione dei Crediti I.N.P.S.) il sig. Tizio si opponeva all’avviso di addebito notificatogli il 29.1.13 con il quale l’Istituto gli aveva intimato il pagamento del complessivo importo di € 7441,81 per contributi e sanzioni attinenti all’iscrizione d’ufficio alla gestione IVS degli esercenti attività commerciali, riferiti ai trimestri gennaio marzo dall’anno 2006 al 2012. L’iscrizione era stata effettuata in quanto il ricorrente risultava socio della X di Tizio & C. s.a.s.. Eccepiva tuttavia il ricorrente che il preteso credito contributivo dell’INPS era prescritto; inoltre, difettavano i presupposti oggettivi e soggettivi per l’iscrizione alla Gestione Commercianti. La predetta società, infatti, non svolgeva alcuna attività commerciale ed il solo rapporto che manteneva in corso era il contratto di locazione relativo all’immobile di sua proprietà. Inoltre, il ricorrente assumeva di non aver mai partecipato al lavoro della società con caratteri di abitualità e prevalenza. Ciò esposto, il ricorrente, assumendo di non essere tenuto all’iscrizione alla Gestione Commercianti, chiedeva all’adito Tribunale di annullare l’avviso di addebito opposto e accertare l’infondatezza di ogni pretesa dell’Ente previdenziale nei propri confronti. Si costituiva l’I.N.P.S. affermando la legittimità delle proprie pretese e chiedendo il rigetto del ricorso. Ulteriori ricorsi venivano proposti da Tizio, in relazione al fatto che l’I.N.P.S. gli notificava ulteriori avvisi di addebito, riferiti a diversi periodi contributivi, ma dipendenti dallo stesso presupposto, consistente nell’iscrizione alla Gestione Commercianti; i procedimenti originatisi (iscritti ai nn. di r.g. n. 469/13 e 129/14) venivano riuniti al presente per connessione ed all’udienza odierna, a seguito di istruttoria documentale, si perveniva alla decisione.  MOTIVI DELLA DECISIONE  L’eccezione di prescrizione è infondata. Si applica infatti il termine prescrizionale quinquennale ex art. 3 co. 9° L. 335/1995 e la comunicazione del 20.3.12 ha validamente interrotto la prescrizione per tutte le annualità in contestazione, considerando la data in cui essa, per ciascun anno, poteva cominciare a decorrere. L’opposizione è comunque fondata sotto altri profili. In base alla L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, comma 203 che così sostituisce la L. 3 giugno 1975, n. 160, art. 29, comma 1: "L'obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali di cui alla L. 22 luglio 1966, n. 613, e successive modificazioni ed integrazioni, sussiste per i soggetti che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) siano titolari o gestori in proprio di imprese che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita; b) abbiano la piena responsabilità dell'impresa ed assumano tutti gli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito non è richiesto per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonché per i soci di società a responsabilità limitata; c) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza; d) siano in possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri e ruoli". Dunque, come ha recentemente affermato la Corte di Cassazione nell’ordinanza n. 3145 del 2013, il presupposto imprescindibile per l'iscrizione alla gestione commercianti è che vi sia un esercizio commerciale e la gestione dello stesso, come titolare o come familiare coadiuvante o anche come socio di s.r.l. che abbia come oggetto un esercizio commerciale. Nel caso di specie, la società X di Caio & C. s.a.s. non svolgeva, nel periodo che qui interessa, attività commerciale. Invero, tale non può essere automaticamente considerata l’attività di una società avente ad oggetto esclusivamente la locazione di immobili: difetta una attività di scambio di prestazione e servizi, qualificabile come commerciale, e del resto i redditi prodotti dalla locazione sono classificati come redditi fondiari e non quali redditi d’impresa. Solo qualora l’attività esercitata travalichi i limiti del mero godimento di immobili e si configuri come più ampia attività (ad es. prestazioni di servizi a terzi) organizzata in forma d’impresa, deve ritenersi che il reddito prodotto sia da qualificare come reddito d’impresa ex art. 51 co. 2° del TUIR e che i soggetti che l’attività svolgono, con i requisiti di legge, siano tenuti all’iscrizione nella Gestione previdenziale dei commercianti. Tanto, però, non risulta dagli atti né è stato altrimenti dimostrato dall’I.N.P.S. nel caso in esame. Oltre a ciò si rileva che la ratio della norma di cui all’art. 1 co. 203 cit. è quella di assoggettare all’obbligo contributivo quei soggetti che, oltre ad essere titolari o amministrare l’azienda, siano direttamente coinvolti nell’attività aziendale, evitando che l’attività imprenditoriale di natura commerciale possa sottrarsi all’obbligo contributivo facendo confluire i compensi della stessa in quelli percepiti per l’attività di amministratore, assoggettati al regime contributivo previsto dall’art. 2, comma 26, della legge n. 335 del 1995 (v. Cass. Sez. 6 L, Ordinanza n. 20268 del 19/11/2012). E’ dunque necessario accertare che l’amministratore svolga realmente, in modo personale, abituale e prevalente, l’attività commerciale propria dell’azienda. In recente sentenza la S. Corte ha infatti puntualizzato che, in controversia concernente la gestione assicurativa cui debba essere iscritto “il socio di una società a responsabilità limitata che eserciti attività commerciale nell'ambito della medesima e, contemporaneamente, svolga attività di amministratore, anche unico, per individuare l'attività prevalente ai fini dell'iscrizione nella gestione di cui all'art. 2, comma 26, della legge n. 335 del 1995, o nella gestione degli esercenti attività commerciali, ai sensi dell' art. 1, comma 203, della legge n. 662 del 1996 il giudice deve accertare la partecipazione del socio amministratore, personalmente, al lavoro aziendale e lo svolgimento dell'attività operativa in cui si estrinseca l'oggetto dell'impresa con carattere di abitualità ed in misura preponderante rispetto agli altri fattori produttivi. Solo all'esito positivo dell'accertamento "de quo" il giudice procederà al giudizio di prevalenza verificando la dedizione dell'opera personale e professionale del socio amministratore, prevalentemente, ai compiti di amministratore della società o al lavoro aziendale non facendovi luogo ove non risulti accertata la partecipazione del socio amministratore al lavoro aziendale con le predette modalità, atteso, in tal caso, l'obbligo di iscrizione esclusivamente alla gestione separata, in mancanza dei requisiti per l'iscrizione alla gestione commercianti” (Cass. Sez. U, Sentenza n. 3240 del 12/02/2010). Nella fattispecie, il ricorrente ha negato di essersi occupato della gestione operativa del contratto di locazione, e prima ancora nella gestione della società, in ragione dell’età avanzata e della delega effettuata allo Studio Commerciale Y per lo svolgimento di tutte le sporadiche attività richieste dalla carica sociale ricoperta. L’asserzione non è stata specificamente contestata dall’Istituto previdenziale, il quale non ha addotto alcuna prova a dimostrazione del fatto che – in contrasto con quanto asserito da controparte – l’Amadori partecipasse, con caratteri di abitualità e prevalenza, al lavoro aziendale. Privo di significato sostanziale appare il semplice rilievo che egli avesse sbarrato la casella della dichiarazione fiscale UNICO 2007, la casella corrispondente alla dichiarazione per cui l’attività svolta per conto della società era la sua attività prevalente. Difettando, dunque, i presupposti per l'iscrizione del ricorrente alla Gestione Commercianti, deve dichiararsi che egli non è tenuto all’iscrizione medesima. Conseguentemente, devesi accertare e dichiarare che il ricorrente nulla deve all’I.N.P.S. in dipendenza dell’iscrizione stessa, con totale caducazione degli avvisi di addebito opposti con i ricorsi riuniti. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.  P. Q. M. OMISSIS .  Forlì, 13/01/2016  Il Giudice dott. Sebastiano Lelio Amato

28/12/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 28/12/2015, est. Giraldi

Trib. Forlì, Sentenza, 28/12/2015, est. Giraldi Art. 1669 c.c. responsabilità extracontrattuale nozione “gravi vizi e difetti” La disciplina dell’art. 1669 c.c. che prevede la responsabilità dell’appaltatore nei confronti del committente e dei suoi aventi causa, per i gravi difetti o per la rovina di immobili destinati a lunga durata, a causa di vizi del suolo o per difetto di costruzione, entro i dieci anni dal compimento dell’opera configura un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale. Tale norma ha natura di ordine pubblico ed è posta a tutela dell’interesse generale ed inderogabile di conservazione e funzionalità degli edifici e quello relativo all’incolumità personale dei cittadini. Ne consegue che l’obbligazione risarcitoria a carico dell’appaltatore può essere fatta valere dal committente ma anche da qualsiasi danneggiato, terzo rispetto al contratto d’appalto. La disposizione è applicabile nei casi in cui il venditore abbia provveduto direttamente alla costruzione dell’immobile ma anche quando, pur essendosi servito di specifiche figure professionali l’appaltatore, il progettista, il direttore dei lavori abbia conservato il potere di impartire direttive e quello di sorveglianza dell’altrui attività. il direttore dei lavori, nominato dal committente per un miglior controllo sullo svolgimento dei lavori, deve accertare la conformità della realizzazione dell’opera al progetto, verificare che le modalità di esecuzione siano conformi alle regole della tecnica, che siano stati utilizzati gli accorgimenti tecnici necessari a garantire la realizzazione dell’opera senza difetti costruttivi, deve esercitare una vigilanza attiva sulla realizzazione e deve segnalare all'appaltatore tutte le situazioni anomale e gli inconvenienti che si verificano in corso d’opera. In caso contrario e nel caso in cui non intervenga tempestivamente a sospendere i lavori, laddove rilevi difformità del lavoro alle regole dell’arte od alle prescrizioni contrattuali, incorre in responsabilità. L’impresa costruttrice ed il direttore lavori rispondono in solido per vizi derivanti da errori progettuali. Anche in presenza di un progetto e salvo patto contrario, vi è sempre un margine di autonomia per l’appaltatore che gli impone di attenersi alle regole dell’arte e di assicurare alla controparte un risultato tecnico conforme alle esigenze, eliminando le cause che oggettivamente incidono sull’idonea realizzazione dell’opera. in caso contrario risponde per vizi nei limiti della diligenza esigibile. La nozione di “ gravi vizi e difetti” inerisce a tutte quelle alterazioni che incidono sulla sostanza dell’opera e su tutti quegli elementi che devono essere presenti per la normale utilità dell’opera, come anche l’utilizzo di materiali inidonei, non a regola d’arte ed anche se incidenti su elementi secondari o accessori dell’opera, eliminabili solo con lavori di manutenzione ordinaria dell’opera. Sentenza Con atto di citazione regolarmente notificato B.G., B.R., F.M., F.M., R.B., S.L. convenivano in giudizio E. snc, C., F. per sentirli dichiarare responsabili quali costruttori venditori degli immobili acquistati di gravi difetti ex art. 1669 c.c. con condanna al pagamento di una somma corrispondente al costo delle opere necessarie per l’eliminazione di vizi di costruzione oltre al risarcimento per i vizi non emendabili e di ulteriori danni. Gli attori rappresentavano di aver acquistato dalla E. quattro unità immobiliari facenti parte di in complesso condominiale. In seguito ad infiltrazioni di acqua negli appartamenti e nei garage interveniva la E. ponendo in essere opere di ripristino mediante l’utilizzo di resine impermeabilizzanti, tuttavia l’intervento si era rivelato inidoneo. Successivamente si era verificato un grave cedimento strutturale dell’area cortilizia comune. Si costituiva la società resistente rilevando che gli interventi di impermeabilizzazione avevano risolto la problematica, eccepiva comunque la decadenza e l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1669 c.c.. Rilevava che le cause del crollo della rampa in discesa verso i garages dovevano essere ricondotte alla natura franosa del terreno. La convenuta svolgeva azione di manleva nei confronti del progettista strutturale e direttore di lavori Ing S. e chiedeva la chiamata in causa della Provincia, dell’assicurazione Z. e di F., sul presupposto che il progetto fosse stato acquistato da quest’ultimo. Si costituiva l’ing S. contestando una propria responsabilità ed evidenziando che la relazione geologica sulla scorta della quale aveva elaborato il progetto strutturale non aveva adeguatamente valutato la natura dei terreni di fondazione. Inoltre il progetto strutturale prevedeva la realizzazione di una palificata di fondazione non realizzata in quanto ritenuta superflua dal costruttore. Si costituiva la provincia che deduceva la non opponibilità dell’atp reso in una fase antecedente alla chiamata in causa e comunque rilevava l’assoluta estraneità ai fatti di causa. Successivamente allo svolgimento della prima udienza si costituiva l’assicurazione Z. la quale eccepiva la carenza di legittimazione attiva di E. in quanto la polizza doveva considerarsi per conto altrui essendo stata stipulata a favore dei singoli acquirenti degli immobili. Inoltre rilevava l’improponibilità della domanda per non essersi svolta la procedura ex art. 10 delle condizioni generali di polizza. Deduceva l’inefficacia della garanzia assicurativa per molteplici motivi ( tra i quali la mancata consegna di specifica documentazione, per il verificarsi del danno prima della decorrenza dell’efficacia della polizza, per pregressa conoscenza dei rischi, per la mancata copertura della tipologia dei danni). L’azione si basa sulla dedotta responsabilità del costruttore venditore ex art. 1669 c.c.. La E. nel costituirsi ha negato la propria responsabilità ed ha individuato la causa dei vizi nell’errore progettuale e nello stato dei luoghi. Il progettista S. chiamato in causa ha dedotto che l’errore era ascrivibile alla relazione del geologo e di aver previsto in sede di progetto una palizzata non adottata dal costruttore. La disciplina di cui all’art. 1669 c.c. configura la natura extracontrattuale della responsabilità imputata, dovendosi riconoscere alla norma sopra menzionata carattere di ordine pubblico essendo posta a tutela dell'interesse, di carattere generale ed inderogabile, alla conservazione e funzionalità degli edifici, nonché di quello relativo all'incolumità personale dei cittadini (Cass. n. 81/2000, Cass. n. 12106/1998). Tale inquadramento dogmatico comporta che l'obbligazione risarcitoria non operi solo a carico dell'appaltatore nei confronti del proprio committente, e cioè tra le parti contrattuali, come avviene pacificamente in ordine ai dei vizi di cui all'art. 1667 c.c. (rimedio questo certamente di natura contrattuale), bensì possa essere invocata da qualsiasi danneggiato, terzo rispetto al contratto di appalto, nei confronti del proprio costruttore venditore (cfr., tra le tante, Cass. Civ., n. 4622/2002, Cass. Civ., n. 12406/2001, Cass. Civ., n. 13003/2000) come anche nei confronti dell'appaltatore e del progettista/direttore dei lavori. Come noto, inoltre, secondo un costante indirizzo della Suprema Corte la disposizione di cui all'art. 1669 c.c., mirando a finalità di ordine pubblico, è applicabile non solo ai casi in cui il venditore dell'immobile abbia personalmente ossia con propria gestione di uomini e mezzi provveduto alla costruzione, bensì anche nelle ipotesi in cui, pur essendosi servito di altri soggetti facendo ricorso a specifiche figure professionali quali l'appaltatore, il progettista, il direttore dei lavori, abbia mantenuto il potere di impartire loro direttive, ovvero quello di sorveglianza sullo svolgimento dell'altrui attività cosicché la costruzione dell'opera sia comunque allo stesso riferibile (cfr., tra le tante, Cass. Civ., Sez. II, 2.10.2000 n. 13003). A dire della Suprema Corte, in particolare, sussiste la responsabilità del venditore anche solo qualora questi abbia progettato l'opera e/o diretto i lavori, ovvero allorché abbia provveduto a nominare un terzo quale direttore dei lavori al fine di sorvegliare adeguatamente l'esecuzione delle opere (cfr. in tal senso Cass. Civ., 14.8.1997 n. 7619), ipotesi attinente al caso di specie, emergendo documentalmente come sia stata proprio E. a realizzare l’opera e a nominare il direttore dei lavori nella figura dell’ ing S. che ne aveva curato la progettazione. Quanto alla nozione di "gravi vizi e difetti" che legittimano l'esercizio dell'azione di cui all'art. 1669 c.c., la giurisprudenza ha chiarito che vi rientrano non solo quei vizi che possono pregiudicare la sicurezza o la stabilità dell'edificio, bensì quelli dai quali derivi un apprezzabile danno alla funzione economica od una sensibile menomazione del normale godimento dell'edificio o del suo valore di scambio, rivestendo il carattere della gravità tutte quelle alterazioni che incidono sulla sostanza dell'opera e su tutti quegli elementi che devono essere presenti affinché l'opera stessa possa fornire la normale utilità in relazione alla sua funzione economica e pratica (per l'affermazione di siffatto principio cfr., tra le tante, Cass. Civ. n. 9636/2001). Secondo il costante insegnamento della Suprema Corte, "configurano gravi difetti dell'edificio a norma dell'art. 1669 cod. civ. anche le carenze costruttive dell'opera (...) che pregiudicano o menomano in modo grave il normale godimento e/o la funzionalità e/o l'abitabilità della medesima, come allorché la realizzazione è avvenuta con materiali inidonei e/o non a regola d'arte ed anche se incidenti su elementi secondari ed accessori dell'opera", (cfr. in tal senso Cass. Civ. n. 8140/2004), quali impermeabilizzazione, rivestimenti, infissi, pavimentazione e così via, purché eliminabili solo con lavori di manutenzione ordinaria, e cioè mediante opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture (cfr. in tal senso Cass. Civ. 29.4.2008 n. 10857 e Cass. Civ. 8.5.2007 n. 10533). Ciò delineato in punto di diritto, può individuarsi la responsabilità della convenuta E. Dalla Ctu espletata, la cui motivazione si condivide, essendo immune da vizi logici e dall'ATP espletato e dalla documentazione allegata alla relazione peritale, la quale è, pertanto, pienamente utilizzabile quale "fonte oggettiva di prova" sia per il metodo d'indagine seguito sia per le conclusioni rassegnate (cfr. in tal senso Cass. Civ., 8.1.2004 n. 88, Cass. Civ., 9.9.2003 n. 13169), si evince un collegamento causale tra modalità costruttive e alcuni dei vizi denunciati. Il ctu ha riscontrato, tra i vizi denunciati dagli attori, oltre alle infiltrazioni nei garages, lo scivolamento della rampa di accesso agli stessi e il dissesto dell’area cortilizia indicando le cause di quest’ultimo grave difetto nella: 1) scelta di realizzare, in variante al primo progetto strutturale, la parte esterna limitando l’uso di pali; 2) realizzazione della terra armata senza adeguati drenaggi; 3) mancanza di cura nella regimazione delle acque superficiali. In particolare, mentre l’edificio adibito ad abitazione è sorretto da pali profondi e non ha il minimo segno di dissesto la parte esterna inizialmente progettata con la medesima soluzione è stata poi realizzata in modo differente, limitando l’uso dei pali e introducendo l’uso di terra armata con conseguenti gravissimi problemi di stabilità trattandosi di soluzione non adatta alla destinazione d’uso. La tecnologia prevista nel primo progetto avrebbe dato, secondo quanto indicato dal Ctu, risultati ottimi sebbene a costi più elevati. La selezione dei danni risarcibili deve essere effettuata in base alla natura e alla tipologia dei vizi accertati dal CTU, dato che solo alcuni possono farsi rientrare nell'ampia nozione di gravi difetti di costruzione, attesa la loro idoneità a compromettere in maniera determinante il pieno godimento degli immobili acquistati sia in relazione alle parti comuni sia in ordine ad alcune parti di proprietà individuale. Alla luce dell’esito dell’istruttoria si ritiene che la società costruttrice debba rispondere ex art.1669 c.c. dei seguenti vizi e danni : 1) infiltrazioni in alcuni garages lato strada ( ripristino quantificato in euro 3.000,00); 2) infiltrazioni in alcuni garages dai portoni basculanti ( rispristino quantificato in euro 3000,00); 3) dissesto della rampa ed area cortilizia posteriore ( rispristino quantificato in euro 127.942,00), infiltrazioni dalla copertura nella proprietà B. ( costo per coibentazione di euro 860,00), mancanza di certificazione di conformità edilizia a causa della mancata rimozione del palo Enel con interramento i cui oneri spettano all’impresa costruttrice( costo preventivato euro 7000,00) Non si ritengono, per come descritti dal Ctu, da includere nella nozione di gravi difetti di costruzione tali da compromettere in maniera determinante il pieno godimento degli immobili gli altri vizi ed in particolare il danneggiamento delle gronde in rame, il danneggiamento dell’impianto fognario; la pendenza del percorso pedonale, la mancata apposizione dei fori di aereazione, le crepe nella pavimentazione dei garages ( dato che non influiscono sul loro godimento), le crepe nella parete divisoria proprietà B.B., la fessurazione del muro fronte strada mancanza di parapetti nella proprietà B. Pertanto la somma che la convenuta E. due è tenuta a risarcire agli attori può essere quantificata in euro 141.802,00 oltre euro 15.000,00 per spese tecniche per progettazione, direzione di lavori e sicurezza di cantiere ( totale euro 156.802,00). Nei rapporti interni gli attori sulla base delle indicazioni della Ctu provvederanno a suddividere la somma tenendo conto anche dei danni riferibili alle proprietà esclusive. In relazione ai vizi riscontrati sussiste anche la responsabilità del progettista ( in particolare per il dissesto dell’area cortilizia) e direttore dei lavori, ing. il quale, secondo quanto dedotto, ha accolto la richiesta di realizzare la parte esterna con una tecnologia costruttiva meno costosa rispetto al primo progetto, accettando di realizzare coefficienti di sicurezza più bassi. Si sottolinea che rientrano nelle obbligazioni del direttore dei lavori l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera al progetto, sia delle modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi, esercitando una vigilanza attiva su tutte le fasi di realizzazione dell'opera, e segnalando all'appaltatore tutte le situazioni anomale e gli inconvenienti che si verificano in corso d'opera. Conseguentemente il professionista non si sottrae a responsabilità ove ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore ed, in difetto, di riferirne al committente (Cass., 20 luglio 2005 n. 15255; Cass., 28 novembre 2001 n. 15124). Sul piano della responsabilità va altresì osservato che il direttore è responsabile anche se non interviene tempestivamente a fermare l'esecuzione dei lavori da parte dell'appaltatore, ove questa non sia conforme alle regole dell'arte o alle prescrizioni contrattuali ( cfr Cass., 28 ottobre 1976 n. 3965). La responsabilità del direttore di lavori non esonera comunque l’impresa costruttrice dal rimprovero di difetto di perizia e diligenza da porre nell'esecuzione dei lavori. L’appaltatore risponde, infatti, anche dei vizi che dipendono da errori progettuali. Invero, anche in presenza di un elaborato progettuale, residua pur sempre un margine di autonomia per l'appaltatore, che gli impone di attenersi alle regole dell'arte e di assicurare alla controparte un risultato tecnico conforme alle esigenze, eliminando le cause oggettivamente suscettibili di inficiare la riuscita della realizzazione dell'opera (Cass. n. 7515 del 2005). Il potere di controllo e di vigilanza del direttore dei lavori preposto dal committente non annulla, dunque, l'autonomia dell'appaltatore che, salvo patto contrario, rimane conseguentemente tenuto a rispettare, nella esecuzione dell'appalto, le regole dell'arte, al fine di assicurare un risultato tecnico conforme alle esigenze del committente, e, perciò, a controllare, tra l'altro, la qualità del materiale impiegato e delle soluzioni tecniche suggerite , rispondendo dei vizi salvo che non provi che il controllo richiedeva cognizioni tecniche che eccedevano i limiti della diligenza dovuta (Cass., 10 gennaio 1996 n. 169. Cfr. Cass., 31 marzo 1987 n. 3092). Nel caso di specie per il più grave vizio inerente al dissesto dell’area cortilizia è emerso che in difformità al primo progetto strutturale si sia deciso, seguendo la strada più economica, di limitare l’uso di pali.. Il costruttore non ha quindi garantito un risultato confacente alle regole tecniche del buon costruire, dato che le cause che hanno provocato il dissesto sono “completamente ascrivibili alla costruzione quale elemento di perturbazione di un sito” ( ctu pag 12). Come detto per i predetti vizi è responsabile anche il progettista e direttore dei lavori, ing S., dato che il difetto costruttivo deriva da insufficienze o carenze progettuali e dall'insufficiente drenaggio della terra posizionata. Il progettista e direttore lavori, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente si aspetta di conseguire, onde anche il suo comportamento deve essere valutato alla stregua della "diligentia quam in concreto", rientrando nelle sue specifiche competenze l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera al progetto, sia delle modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi, con la conseguenza per la quale non può sottrarsi a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e/o di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore (cfr. in tal senso Cass. Civ., Sez. II, 24.4.2008 n. 10728). Deve essere rigettata la domanda di manleva nei confronti di F. M. sia in quanto il Ctu non ha rinvenuto progetti depositati a suo nome, mentre l’unico progetto strutturale riferibile alla pratica edilizia de qua è stato depositato il 12.6.2008 da E.( pag 13), sia in quanto comunque una volta divenuta acquirente la E. era tenuta a verificare, prima di costruire, ed eventualmente rivalutare la bontà del progetto sotto il profilo tecnico. Si rigetta anche la domanda di manleva nei confronti della Provincia, attesa la completa estraneità ai vizi riscontrati dal Ctu ( pag 13). Per quanto riguarda la domanda di manleva nei confronti della compagnia assicurativa Z. si osserva che contenuto della domanda di E. è la condanna della compagnia assicurativa “a corrispondere agli attori quanto eventualmente risultasse agli stessi dovuto dalla società E. in ragione dell’azione qui promossa e/o comunque garantisca e tenga indenne la società E. per le medesime ragioni e titoli”. Si osserva che il contratto assicurativo de quo ( doc 11) rientra nell’assicurazione per conto altrui, disciplinata dall’art. 1891 c.c., che, pur definendosi un contratto a favore di terzi, deroga alla disciplina dell'art. 1411 c.c. attribuendo i diritti derivanti dal rapporto assicurativo direttamente all'assicurato, senza che questi debba preventivamente dichiarare di volerne profittare. Pertanto il contraente, anche se in possesso della polizza di assicurazione, non può esercitare i diritti che ne derivano, salvo che ottenga il consenso espresso dell'assicurato, non potendo mai invocare come titolo per la legittimazione l'esistenza di un mandato tacito ricevuto dall'assicurato nè la ratifica tacita da parte dell'assicurato del proprio operato processuale ( Cass 2003 /16826 ; Cass 26253/2007). La contestazione della titolarità attiva come quella della titolarità passiva investendo un fatto costitutivo della domanda non integra un'eccezione in senso stretto (e cioè un fatto modificativo o estintivo), ma una mera difesa (Cass. n. 15832/2011), con conseguente dovere del giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado ( Cass 2013/23913). Pertanto a tal fine risulta irrilevante che Z. si sia costituita il 17.12.2012 dopo la scadenza del termine per il deposito della prima memoria. Le spese legali sono poste a carico di parte convenuta nei confronti di parte attrice, della Provincia e dell’assicurazione e sono liquidate come in dispositivo, Per la decisione sulla domanda di manleva avanzata da E. nei confronti del progettista la causa si rende necessaria, previa separazione dei giudizi, adottata con separata ordinanza la rimessione della causa sul ruolo per un supplemento di istruttoria al fine di indicare la percentuale di responsabilità attribuibile al costruttore e all’ing S. p.q.m. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa ogni altra istanza, eccezione e difesa, nel giudizio n Rg : in accoglimento della domanda ex art. 1669 c.c. proposta nei confronti di E., condanna quest'ultima al risarcimento del danno subito dagli attori mediante corresponsione in favore degli stessi della somma di euro 156.802,00, oltre interessi legali maturati a decorrere dalla data di deposito della presente decisione sino a quella dell'effettivo soddisfo; condanna spese

28/12/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 28/12/2015, est. Giraldi

Trib. Forlì, Sentenza, 28/12/2015, est. Giraldi Responsabilità medica regime probatorio risarcimento danni irretroattività l.189/2012 Nella responsabilità medica, se invocata a titolo contrattuale sul presupposto di un rapporto contrattuale “da contatto” intercorso tra il paziente e il medico o la struttura sanitaria, l’onere probatorio per il paziente danneggiato consiste nella dimostrazione che l’esecuzione della prestazione si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento dannoso, rappresentato dalla persistenza della patologia per cui era stata richiesta la prestazione oppure da un suo aggravamento fino a comportare una nuova patologia ovvero il decesso del paziente. Al contrario l’ente ospedaliero deve fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente, con l’osservanza di tutte le regole di prevenzione ed igiene ed anche di aver adottato tutte le procedure, i protocolli e le linee guida idonei a fornire agli operatori sanitari le indicazioni necessarie per un corretto svolgimento della prestazione sanitaria e che gli esiti peggiorativi siano determinati da un esito imprevisto ed imprevedibile. Ai fini della determinazione del quantum risarcitorio, la legge 189/2012 non ha efficacia retroattiva. Ne consegue che per i fatti verificatisi anteriormente all’entrata in vigore di tale legge, l’importo è determinato facendo rifermento alla tabella in uso presso il Tribunale di Milano. Sentenza Con atto di citazione regolarmente notificato B. ha convenuto in giudizio l’A. per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti ad un intervento chirurgico effettuato presso l’Ospedale. L’attore deduceva profili di colpa nell’esecuzione dell’intervento con conseguenti danni estetici e funzionali. Si costituiva l’A. chiedendo il rigetto della domanda e l’autorizzazione a chiamare in causa la Casa di Cura in cui il paziente avrebbe contratto l’infezione ritenendone l’esclusiva responsabilità e in subordine avanzava domanda di manleva. La Casa di Cura, costituendosi, chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa C. Assicurazione e il dott. P. per essere manlevata in caso di condanna. I terzi chiamati si costituivano in giudizio. La compagnia assicurativa deduceva che la polizza assicurativa prevedeva all’art.11.2 la copertura a secondo rischio e rilevava di non poter essere chiamata a rispondere prima dell’esaurimento del massimale di polizza personale del dott. P. la cui stipula, ai sensi dell’art. 25, era comunque condizione essenziale per il riconoscimento di un diritto all’indennizzo dell’assicurato. Evidenziava poi la franchigia di euro 10.000,00 per sinistro. Il dott. P. chiedeva il rigetto della domanda deducendo, tra l’altro, la mancata prova del nesso causale tra il danno lamentato dall’attore e il proprio operato. La causa veniva istruita tramite prove testimoniali e Ctu. In punto di diritto si osserva che allorquando la responsabilità medica venga invocata a titolo contrattuale, cioè sul presupposto che fra il paziente ed il medico e/o la struttura sanitaria sia intercorso un rapporto contrattuale (o da "contatto"), la distribuzione, inter partes, dell'onere probatorio riguardo al nesso causale deve tenere conto della circostanza che essendo la responsabilità fondata su un rapporto obbligatorio corrente fra le parti, è finalizzata a far valere un inadempimento oggettivo. Ne consegue che, per il paziente/danneggiato, l'onere probatorio in ordine alla ricorrenza del nesso di causalità materiale si sostanzia nella prova che l'esecuzione della prestazione si è inserita nella serie causale che ha condotto all'evento di danno, rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui era stata richiesta la prestazione, o dal suo aggravamento, fino ad esiti finali costituiti dall'insorgenza di una nuova patologia o dal decesso del paziente (cosi Cass. Sez. III, 12/09/2013, n.20904; conf. Sez. III, 18/07/2013, n. 17573). Resta, invece, a carico dell'ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che gli esiti peggiorativi sono stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile (così Cass. Ss. Uu. nn. 577 581/2008; conforme la successiva Cass. n. 10743/2009). Nel caso oggetto di giudizio l’attore deduce di aver sviluppato un’infezione in seguito ad un intervento chirurgico di correzione degli esiti della frattura biossea della gamba destra. Il concetto di infezione nosocomiale concerne le infezioni che si sviluppano nell’ambito delle cure prestate in ambito ospedaliero o di altra struttura assistenziale, non presenti o in incubazione al momento dell'ammissione nella struttura ospedaliera. Nel caso di specie, il ctu, le cui conclusioni si condividono essendo scevre da vizi logici, nel ricostruire la vicenda clinica del B., ha evidenziato profili di negligenza esclusivamente nell’ambito della prestazione offerta dalla Casa di Cura essendosi sviluppata una tipica infezione ospedaliera verificatasi per mancata osservanza delle regole di igiene nell’ intervento. In particolare, il giorno 4.6.2003 il B. fu ricoverato presso l’Ospedale a causa di una frattura scomposta della tibia e del perone della gamba destra. Veniva operato il 10.6.2003 ma nel decorso post operatorio si evidenziava la necessità di ulteriori interventi chirurgici, prima presso l’ospedale e successivamente, il 21..4.2005, presso la casa di cura. In seguito sviluppava un processo infettivo che trovava soluzione solo il 24.1.2006 presso altro ospedale. Il Ctu ha accertato che l’infezione si è sviluppata successivamente alla scintigrafia effettuata presso l’Ospedale il giorno 30.9.2004 e deve essere stata contratta nel corso del ricovero del 20.4.2005 presso il Reparto di Ortopedia della Casa di Cura. Quest’ultima non ha provato, secondo il proprio preciso onere in tema di obbligazioni contrattuali, di aver osservato le regole di prevenzione e igiene e di aver adottato tutte le procedure, protocolli e linee guida idonei a fornire agli operatori sanitari le indicazioni necessarie per prevenire la diffusione di infezioni di origine ospedaliera. E’ evidente che rispetto alla difesa dall' infezione nosocomiale la profilassi è la più importante strategia e la Casa di cura non ha dimostrato un’adeguata messa a punto di ogni possibile strumento atto ad evitare l’insorgenza di infezioni. Il tempo trascorso tra l’ultimo contatto del B. con l’Ospedale e l’insorgenza dell’infezione( sette mesi) costituisce ulteriore elemento atto a dimostrare l’estraneità dell’Ospedale rispetto a qualsiasi ipotesi di responsabilità. Parimenti alcuna responsabilità può essere imputata al dott. P. non essendo stato dimostrato da parte del chiamante l’esatto momento in cui si è scatenata l’infezione e se questa derivi causalmente dall’operato del medico. In assenza di indicazioni circa la dinamica dell’insorgenza dell’infezione e del contributo causale ( anche sotto forma di concorso) del sanitario allo sviluppo dell’infezione nosocomiale, deve rigettarsi la domanda di manleva formulata dal chiamante. Il fondamentale elemento del nesso causale rende, infatti, possibile l’imputazione ai sanitari solo dei danni conseguenza riconducibili in via diretta ed immediata al loro eventuale inadempimento. In difetto di evidenze contrarie deve, quindi, imputarsi solo alla Casa di Cura l’inadempimento colposo della propria obbligazione. In relazione al quantum risarcitorio si premette che i fatti si sono verificati prima dell’entrata in vigore della legge n. 189/2012, per cui per la liquidazione del danno biologico non troverà applicazione la tabella delle micropermanenti previste dall’art. 139 c.d.a. (richiamata dalla legge Balduzzi), bensì quella in uso presso il Tribunale di Milano, assunte dalla Corte di Cassazione “a parametro in linea generale attestante la conformità della valutazione equitativa del danno in parola alle disposizioni di cui agli artt. 1226 e 2056 comma 1 c.c.”. Al momento della Ctu è stato riscontrato un danno biologico dell’entità dell’8 % con quattro mesi di inabilità temporanea totale, ulteriori 4 mesi di inabilità parziale al 75%, 4 mesi di inabilità parziale al 50% ed ulteriori 4 mesi di inabilità parziale al 25%. La peculiare menomazione consistente in un deficit di lunghezza dell’arto inferiore destro di circa 2,5,centimetri ha determinato anche un cambiamento nello stile di vita dell’attore, comportando un danno anche di natura estetica che si riverbera su un danno alle dinamiche relazionali ed esistenziali. Facendo applicazione delle tabelle in uso presso il tribunale di Milano, tenendo in considerazione i 41 anni di età del danneggiato e utilizzando per il danno non patrimoniale come punto base l’importo di euro 2760,28 e per l’invalidità temporanea le frazioni del valore di euro 96,00 giornalieri e applicando, sotto il profilo del danno morale, una personalizzazione che tenga conto del danno che si riverbera anche sullo svolgimento delle attività quotidiane si liquida il danno da invalidità permanente in euro 22.000,00 e quello da invalidità temporanea in euro 28.800,00 di cui euro 11.520,00 per danno da ITT, euro 8.640,00 per il periodo di ITP al 75%, euro 5.760,00 per ITP al 50% ed euro 2.880,00 per ITP al 25%. Con riguardo alla rivalutazione delle somme liquidate a titolo di risarcimento del danno si rileva che per l’ invalidità permanente parziale, quando questa sia successiva ad un periodo di invalidità temporanea liquidata separatamente, essa decorre dal momento della cessazione dell'invalidità temporanea e non dal giorno dell'evento dannoso. Di conseguenza la data di riferimento per tale calcolo va fatta non alla data del fatto lesivo, ma da quella in cui è terminata, l’ invalidità temporanea. Il danno da invalidità temporanea va riportato in valori monetari alla data di verificazione del fatto dannoso e, conseguentemente, la liquidazione va determinata in base ai medesimi criteri di cui sopra, nella misura sopra indicata, tenendo in considerazione per il decorso della rivalutazione delle date di cessazione dei singoli periodi di invalidità temporanea. Tutte le somme indicate ai punti precedenti devono essere riportate prima al valore della data del fatto, e poi con aggiunta della rivalutazione e degli interessi dovuti per il ritardo nella liquidazione, secondo i principi indicati da Corte di cassazione S.U. 17/2/95 n° 1712. Deve in ogni caso, ai sensi dell'art. 10, comma 7, T.U. 1124/65, essere detratta dall’importo liquidato la somma di € 15.106.36 , corrispondente a quanto già indennizzato all’attore dall’ Inail . Per quanto riguarda le deduzioni della compagnia assicurativa sulla inoperatività della polizza per essere operante la clausola “ a secondo rischio” si osserva che come tutte le assicurazioni contro i danni, anche l'assicurazione di responsabilità civile può essere stipulata per conto proprio o per conto altrui (art. 1891 c.c.). Come osservato dalla Suprema Corte ( Cass 2015/ 4936 ) “L'assicurazione di responsabilità civile stipulata per conto proprio copre il rischio di impoverimento del contraente; quella per conto altrui copre il rischio di impoverimento di persone diverse dal contraente, a prescindere dal fatto che quest'ultimo debba rispondere del loro operato. La distinzione tra assicurazione per conto proprio ed assicurazione per conto altrui non va confusa con quella tra assicurazione della responsabilità civile per fatto proprio e assicurazione della responsabilità civile per fatto altrui. La distinzione tra assicurazione per conto proprio e per conto altrui si fonda sulla sussistenza o meno, in capo al medesimo soggetto, della qualità di contraente e di assicurato. Si ha assicurazione "per conto altrui" ex art. 1891 c.c. quando il contraente non è il titolare dell'interesse esposto al rischio, ai sensi dell'art. 1904 c.c., mentre si ha assicurazione per conto proprio quando il contraente della polizza è altresì titolare dell'interesse assicurato. La distinzione tra assicurazione (della responsabilità civile) per fatto proprio e per fatto altrui si fonda sul titolo della responsabilità dedotta ad oggetto del contratto. Nel primo caso (assicurazione della r.c. per fatto proprio) l'assicuratore copre il rischio di impoverimento derivante da una condotta tenuta personalmente dall'assicurato; nel secondo caso (assicurazione della r.c. per fatto altrui) l'assicuratore copre il rischio di impoverimento dell'assicurato derivante da fatti commessi da persone del cui operato quello debba rispondere. L'assicurazione della responsabilità civile si dirà dunque per conto proprio od altrui a seconda di quale sia l'interesse assicurato; si dirà invece per fatto proprio o per fatto altrui a seconda di quale sia il rischio assicurato. In virtù della distinzione strutturale tra i due tipi di assicurazione della responsabilità civile appena ricordati, essi possono tra loro cumularsi. E' dunque possibile stipulare: (a) una assicurazione della responsabilità propria (sia per fatto proprio che per fatto altrui); (b) una assicurazione della responsabilità altrui (sia per fatto dell'assicurato, che per fatto di persone del cui operato l'assicurato debba rispondere)”. Nel caso di specie dalla lettura della polizza ( doc 1 assicurazione) si evince che la Casa di cura ha voluto innanzitutto coprire e proteggersi da un rischio proprio ovvero derivante da propria responsabilità. Nella descrizione del rischio si fa riferimento allo svolgimento delle attività inerenti all’assolvimento dei compiti istituzionali della Casa di Cura che figura quale assicurato e contraente. Quale oggetto dell’assicurazione ( art. 5.1) è indicato l’ obbligo a tenere indenne l’Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare civilmente a titolo di risarcimento di danni volontariamente cagionati a terzi nella sua qualità esercente una Clinica Privata in relazione allo svolgimento di attività e di compiti ovunque svolti previsti dalle norme presenti e future della Pa. Si tratta , dunque, di un'assicurazione per conto proprio estesa anche alla responsabilità civile derivante all’Assicurato quando il danno sia causato da azione colposa o dolosa dei collaboratori ( art. 4) e alla responsabilità civile professionale gravante su tutto il personale medico . Attraverso la polizza multirischio erano coperte: 1) la responsabilità della clinica per fatto proprio, a primo rischio; 2) la responsabilità della clinica per fatto altrui, a primo rischio; 3) la responsabilità dei medici non dipendenti, a secondo rischio. In presenza di rischi e di assicurati diversi a nulla rileva che tanto la responsabilità della clinica, quanto quella dei medico, possano sorgere dal medesimo fatto illecito, che abbia causato in capo al terzo il medesimo danno. Ne consegue che il richiamo alla condizione di cui all’art 25 della polizza è da ritenersi improprio nel caso di specie, avendo la casa di Cura azionato la copertura assicurativa per responsabilità per fatto proprio e non quella attinente alla responsabilità personale dei medici. Nel contratto di assicurazione della propria responsabilità civile stipulato da un ospedale (assicurazione per conto proprio), la clausola la quale preveda che la copertura assicurativa "operi in eccesso rispetto alle assicurazioni personali dei medici" ivi operanti va interpretata nel senso che, ferma restando la copertura a primo rischio della responsabilità dell'ospedale, la medesima polizza copra altresì a secondo rischio la responsabilità personale dei medici, secondo lo schema dell'assicurazione per conto altrui ( Cass 2015/4936) L’assicurazione va pertanto condannata a tenere indenne la Casa di Cura di tutte le somme che quest'ultima dovrà pagare all’attore, in esecuzione della sentenza impugnata oltre che le spese legali. L'obbligo indennitario dell’assicurazione dovrà essere calcolato al netto della franchigia contrattualmente prevista di Euro 10.000,00 . Le spese legali seguono la soccombenza. Essendo stata accertata la sussistenza della responsabilità in capo alla Casa di Cura chiamata fondatamente a garanzia dall’A., la stessa deve essere condannata alla rifusione delle spese di lite oltre che in favore dell’attore anche del convenuto e del chiamato dott. P. la rifusione delle spese di lite a favore del convenuto ( Cass. Civ. n. 21625/2009). L’assicurazione Z. deve corrispondere alla Casa di cura le spese legali liquidate come in dispositivo. Le spese di Ctu sono poste a carico di Casa di cura . P.Q.M. Il Tribunale, definitivamente pronunciando, nel giudizio in epigrafe ogni diversa domanda, eccezione, istanza, rigettata: accoglie la domanda e per l’effetto condanna la Casa di Cura in persona del legale rappresentante pro tempore a corrispondere a B. la somma di euro 35.693,64 ( euro 50.800,00 meno € 15.106.36) , oltre rivalutazione ed interessi come in motivazioni ed interessi legali dal deposito della presente sentenza fino al saldo effettivo; dichiara tenuta Z. a tenere indenne la casa di Cura, salva la franchigia prevista contrattualmente, della somma che sarà tenuta a versare a B.; condanna la Casa di Cura a rifondere a B. le spese processuali, che liquida nella somma di complessivi euro 12.348,00 di cui euro 348,00 per spese, oltre rimborso forfettario ed ad accessori dovuti per legge; condanna la Casa di Cura a rifondere all’ A. le spese processuali, che liquida nella somma di complessivi euro 12.000,00 oltre rimborso forfettario ed ad accessori dovuti per legge; condanna la Casa di Cura a rifondere a P. le spese processuali, che liquida nella somma di complessivi euro 12.000,00 oltre rimborso forfettario ed ad accessori dovuti per legge; condanna la C. Assicurazioni a rifondere alla Casa di Cura le spese processuali, che liquida nella somma di complessivi euro 12000,00 per spese, oltre rimborso forfettario ed ad accessori dovuti per legge; pone a carico di Casa di Cura le spese di CTU

21/12/15 - Tribunale di Forlì, ord. 21/12/2015 , pres. Pescatore, est. Vacca

Reclamo avverso provvedimento con cui si nega il sequestro conservativo – rigetto insussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora – gli accordi di natura politica con cui vengono riconosciuto crediti tra uno Stato e il ceto dei creditori patrocinato dall’altro Stato, non valgono come riconoscimento del debito giuridicamente rilevante ex art. 1988 CC La concessione del provvedimento cautelare del sequestro conservativo è subordinata alla contemporanea e imprescindibile sussistenza dei due requisiti del fumus boni iuris, inteso come situazione che consenta di ritenere probabile l’esistenza e la fondatezza della pretesa creditoria vantata, e del periculum in mora, inteso come fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Mere lettere di carico e fatture emesse nei confronti di soggetti diversi dal debitore convenuto non costituiscono documentazione idonea a comprovare il fumus della pretesa creditoria, stante anche l’assenza di qualsiasi contratto dal quale desumere i termini degli accordi contrattuali, né da impegni programmatici con valenza meramente politica può essere inferito alcun tipo di riconoscimento giuridicamente vincolante (promessa di pagamento/ricognizione di debito) per lo Stato libico. Il pericolo può essere desunto sia da elementi obiettivi, concernenti la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi di natura soggettiva, evincibili dal comportamento, processuale o extraprocessuale, del debitore, che rendano verosimile che, per sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio ed esprimano l’intenzione di sottrarsi all’adempimento dei suoi obblighi, così da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la sua pretesa possa rimanere soddisfatta. Pur essendo certamente ingente la pretesa creditoria vantata, la capacità patrimoniale dello Stato libico è certamente sufficiente a far fronte al credito azionato. Inoltre la circostanza (allegata ma non documentata) che altre aziende abbiano avviato o stiano avviando azioni simili a tutela dei propri crediti, non può essere sufficiente per integrare il pericolo di perdere la garanzia del proprio credito, anche tenuto conto del lungo lasso di tempo lasciato decorrere prima di agire giudizialmente, incompatibile con l’esistenza di ragioni d’urgenza, in assenza di elementi nuovi rispetto al tollerato inadempimento dello Stato libico durato per molti anni; per altro non è stato dedotto alcun elemento per affermare che il governo libico abbia posto in essere atti dispositivi o distrattivi del proprio patrimonio, al fine di sottrarsi al pagamento degli asseriti crediti. ORDINANZA La società [M..] – succeduta alla società [A..], nella quale la società [B..] aveva conferito il proprio complesso aziendale – ha proposto reclamo avverso il provvedimento del giudice monocratico di questo Tribunale emesso in data 26.10.2015, con il quale è stato negato il sequestro conservativo dalla stessa richiesto, fino alla concorrenza di € 25.000.000,00, a tutela delle ragioni creditorie vantate nei confronti dello Stato della Libia per ritenuta insussistenza sia del fumus boni iuris che del periculum in mora. Nella prima fase cautelare, l’odierna reclamante aveva premesso che nel corso degli anni ’80 e ‘90 aveva eseguito numerose forniture di materie prime ad uso zootecnico, alimenti per animali e cereali in favore di autorità statali libiche – solo in parte pagate anche da parte di organi diversi da quelli in favore dei quali erano state eseguite le forniture – maturando un ingente credito di oltre 14 milioni di euro. Ha infatti spiegato la reclamante che nel corso degli anni ’80 l’allora governo libico aveva bloccato tutti i pagamenti in favore delle imprese italiane a causa di un contenzioso insorto per il risarcimento di pretesi danni di guerra, risolto solo nel 1998 con il comunicato congiunto sottoscritto il 4.7.1998, a seguito del quale erano ripresi i rapporti diplomatici e nell’ottobre 2002, i rispettivi governi avevano siglato un accordo relativo ai c.d. “crediti storici” delle aziende italiane nei confronti di enti libici, con il quale la Libia si era impegnata formalmente a pagare entro il 31.3.2003 tutti i debiti contratti nei confronti di imprese italiane, incaricando la società mista italo libica e la Banca Araba Italiana di accertare contenuto, natura, origine e ammontare di tali crediti. La [M..] ha ulteriormente riferito che, quanto alla propria posizione, era stato accertato un credito di 486.880,17 dinari libici nei confronti del Segretariato dell’Agricoltura di Tripoli, di 3.160.880 franchi svizzeri e 136.300 dollari americani nei confronti del Segretariato per il patrimonio Zootecnico e di 11.190.459,82 dollari americani e 4.160 marchi tedeschi nei confronti della National Flour Mils Co., oltre interessi nella misura del 4%, come riscontrabile dalla documentazione acquisita presso il Ministero degli Esteri e come riscontrato anche nel verbale relativo alla riunione del Comitato Misto dei crediti italo libici del 18 20.2.2003 (posizione n. 20 per un credito, classificato c1, vale a dire comprovato da documentazione completa e non contestata, di € 14.463.334,00). Stante il mancato rispetto degli accordi da parte della Libia e il protratto inadempimento, ha riferito la [M..] che, nel giugno 2013, si era tenuto un nuovo incontro tra la delegazioni italiana e libica e le associazioni italiane rappresentative dei maggiori creditori, nel corso del quale la delegazione libica aveva riconosciuto l’esistenza dei debiti come risultanti dalla lista allegata al verbale di tale incontro (lista già allegata al verbale del precedente incontro del 20.2.2003) ed aveva promesso il pagamento degli stessi da parte del Governo Libico e/o della Banca Centrale Libica nella misura del 100%, del 25% e del 100% dell’ammontare nominale a seconda che fossero indicati nelle categorie dei crediti A, B o C, oltre ad un proporzionale indennizzo nella misura di € 233.824.899,00. Su tali basi, non essendo andata a buon fine la procedura di rimborso, la [M..] ha agito per richiedere, in attesa dell’instaurazione del giudizio di merito e ritenendo incontestato e riconosciuto il proprio credito di € 14.463.334,00, un provvedimento di sequestro conservativo fino alla concorrenza di € 25.000.000,00, evidenziando che dopo la caduta di Gheddafi ed un breve periodo di governo da parte del neoeletto Congresso Nazionale Generale, conclusosi con le dimissioni di Ali Zeidan nel marzo 2014, la Libia era piombata in uno stato di profonda crisi politico istituzionale e di vera e propria guerra civile tra opposte fazioni, tale da rendere fondato il timore di perdere la garanzia di tale credito. Costituitosi ritualmente il contraddittorio con lo Stato della Libia, che ha sollevato diverse eccezioni preliminari e si è opposta all’accoglimento del sequestro, l’adito tribunale di Forlì in composizione monocratica ha respinto il ricorso per sequestro conservativo, pur ritenendo sussistente sia la giurisdizione italiana, che la propria competenza. Con il presente reclamo la [M..] ha chiesto la riforma del provvedimento di rigetto, contestando sia la affermata insussistenza del fumus boni iuris ed in particolare l’inefficacia probatoria della documentazione prodotta contenente riconoscimento del credito, sia l’assenza del periculum in mora. Lo Stato della Libia in persona del Responsabile della Sezione Consolare dell’Ambasciata libica in Italia si è ritualmente costituito anche nella presente fase chiedendo il rigetto del reclamo e la conferma del provvedimento impugnato. Va innanzitutto precisato che in sede di reclamo il resistente Stato della Libia non ha reiterato le eccezioni di difetto di giurisdizione e di competenza che erano state sollevate nella prima fase e disattese dal giudice di primo grado, omettendo qualsiasi censura su tali questioni del provvedimento emesso. Non sono pertanto oggetto del presente reclamo le suddette eccezioni, in relazione alle quali sono peraltro pienamente condivisibili le argomentazioni del primo giudice che vanno quindi confermate. Ciò premesso si osserva che il reclamo proposto dalla [M..] non può trovare accoglimento. Si ritiene opportuno ricordare che la concessione del provvedimento cautelare del sequestro conservativo è subordinata alla contemporanea e imprescindibile sussistenza dei due requisiti del fumus boni iuris, inteso come situazione che consenta di ritenere probabile l’esistenza e la fondatezza della pretesa creditoria vantata, e del periculum in mora, inteso come fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito (Cass. 8.9.97, n. 8729). Nel caso in esame, ritiene il Collegio che non siano sussistenti né il fumus boni iuris né, soprattutto, il periculum in mora. Iniziando dalla questione del fumus boni iuris si osserva in primo luogo che la nuova documentazione prodotta dalla [M..] in sede di reclamo (docc. 55 e 56) non è in alcun modo sufficiente a comprovare l’esistenza del credito, trattandosi di mere lettere di carico e fatture emesse nei confronti di soggetti diversi dallo Stato della Libia (National Flour Mills Company di Bengasi, Segretariato della Salute Animale – Dipartimento di Produzione Animale), dai quali non è possibile inferire l’esistenza e consistenza del credito vantato, stante anche l’assenza di qualsiasi contratto dal quale desumere i termini degli accordi contrattuali. Con riguardo invece alle pretese ricognizioni di debito/promesse di pagamento costituite dal “Meeting Summary” del 5 7.6.2013 (doc. 14) e del processo verbale di riunione del 18 20.2.2003 (doc. 4 e 5), vanno fatte le seguenti considerazioni. Il processo verbale sottoscritto il 20.2.2003, con riguardo al preteso credito vantato dalla [M..], non contiene alcun tipo di riconoscimento giuridicamente vincolante per lo Stato libico. In tale verbale, in ottemperanza agli accordi siglati il 28.10.2002 tra governo italiano e libico, si legge – per quanto qui interessa – che la delegazione italiana e libica si sono incontrate per approfondire lo stato di attuazione in materia dei rispettivi crediti insoluti, all’esito dei rapporti predisposti dall’ALI e dall’UBAE che hanno classificato tre tipologie di crediti quelli sub. a) assistiti da sentenza di tribunale o lodo arbitrale per i quali potevano essere avviate le procedure di pagamento; quelli sub. b) relativi a crediti i cui importi erano stati depositati presso la Banca Centrale Libica o banche commerciali libiche o il Segretariato delle Finance per i quali il pagamento sarebbe stato avviato previa verifica di eventuali discrepanze tra importi depositati e importi indicati nell’allegato 5; quelli sub. c.1) e c.2) relativi a crediti per i quali la documentazione era rispettivamente completa ed incompleta, per i quali rappresentanti del Ministero del Tesoro, della Banca Centrale e dell’ALI (o nel secondo caso della sola ALI), si sarebbero dovuti recare a Roma per esaminare i relativi fascicoli e concludere le relative verifiche. Si legge inoltre nel verbale che, per quanto riguardava i debiti delle imprese italiane verso le istituzioni fiscali, doganali e previdenziali libiche, le eventuali pendenze sarebbero state regolate con compensazione tra debiti e crediti ovvero con impegno a trasferire alle società interessate la documentazione comprovante i debiti con impegno delle autorità italiane ad adoperarsi per il pagamento. Rientrando il credito della [M..] nell’ipotesi sub c.1), come emerge dall’allegato 5 (posizione n. 20), da tale verbale può unicamente affermarsi che le delegazioni italiana e libica avevano ritenuto completa la documentazione prodotta, senza tuttavia potersi parlare di riconoscimento dell’esistenza del credito, essendo espressamente previsto che rappresentanti del Ministero del Tesoro, della Banca Centrale e dell’ALI, dopo la firma di tale verbale, si sarebbero dovuti recare a Roma per esaminare i relativi fascicoli e concludere le relative verifiche. Tale processo verbale di riunione è pertanto un solo impegno programmatico con valenza politica, da ratificare con successivo atto che non consta esservi stato. Quanto al doc. 3 denominato “scheda n. 20”, si rileva che tale documento, come correttamente evidenziato dal primo giudice, risulta privo di qualsiasi sottoscrizione e di indicazione circa la provenienza e non può certamente essere utilizzato per provare il riconoscimento del credito da parte dello Stato della Libia. Per quanto riguarda il secondo documento (Meeting Summary del 5 7.6.2013), pur essendo vero che la sua redazione in lingua inglese senza traduzione in italiano non poteva giustificarne l’omesso esame (dovendo il giudice far ricorso alle sue conoscenze personali ovvero ordinarne la traduzione), osserva il Collegio che lo stesso non può essere interpretato come una promessa di pagamento vincolante per il governo libico come invece sostenuto dalla reclamante. Tale documento costituisce il resoconto dell’incontro tra le delegazioni italiana e libica e le associazioni rappresentanti la maggior parte delle imprese creditrici, svoltosi a Roma il 5 e 6 giugno 2013, in merito alla questione dei c.d. “crediti storici” delle imprese italiane nei confronti di enti libici. In tale documento, la delegazione libica conferma la disponibilità dell’offerta una tantum della somma di € 233.824.899,00 – offerta definita definitiva, non ulteriormente modificabile e diretta a sistemare ogni possibile questione relativa alle tasse libiche o materie incluse nell’allegato 3 del processo verbale del 20.2.2003 – destinata a soddisfare i “crediti storici” reclamati dalle imprese italiane e nello specifico dei creditori indicati nella lista di cui all’appendice S allegata al processo verbale del 20.2.2003, non indirizzata e non rimborsabile nei confronti dei crediti dei creditori relativi alle imprese elencate nel comunicato del governi libico tradotto nel febbraio 2009 riguardante crediti sistemati direttamente dal governi libico e che crediti saldati in tutto o in parte da SACE, del credito n. 82 relativo ad Armamenti e Aerospazio in quanto trattato separatamente e, a scanso di dubbi, di qualsiasi altro credito non indicato nella lista creditori o insorto dopo il febbraio 2003. Nel medesimo documento si afferma inoltre che la somma una tantum – al netto di qualsiasi tassa, imposta od onere e non soggetta a tasse, imposte dirette o indirette da parte della Libia – era già disponibile in un conto della Central Bank of Libya (CBL) e la delegazioni libica concordava di sottoscrivere entro il 18.6.2013 un contratto di deposito per stabilire le procedure di pagamento. Prosegue il documento affermando che la C.B.L., entro i 10 giorni dall’esecuzione del contratto di deposito, avrebbe trasferito la somma indicata in un contratto di deposito da aprire a nome del Governo libico/CBL in uno Stato membro dell’EU presso la banca UBAE S.p.A. che avrebbe provveduto a liquidare i pagamenti in base agli importi dovuti a ciascun creditore sulla base delle istruzioni date dalla CBL ai sensi del contratto di deposito regolante il conto vincolato che sarebbe rimasto operativo per un anno di calendario (12 mesi) dalla data di ricevimento del primo pagamento. Al termine di tale periodo UBAE avrebbe riaccreditato alla CBL le somme rimaste, corrispondenti ai crediti dei creditori che non avessero accettato l’accordo (… omissis…). Sebbene a tale accordo possa essere certamente riconosciuto il valore politico di un impegno al pagamento della somma una tantum ivi indicata ad estinzione totale dei crediti elencati nella lista allegata al medesimo verbale, non è tuttavia configurabile una promessa di pagamento giuridicamente vincolante per lo Stato libico nei confronti dei singoli creditori. Si osserva a tale riguardo che nell’incipit del verbale, non vi è alcun riferimento da parte delle due delegazioni – e per quanto qui interessa da parte della delegazione libica – al potere rappresentativo ed impegnativo dello Stato Libico da parte della suddetta delegazione. A capo della delegazione libica, vi era infatti tale Mraja Gheit Sulaiman, qualificatosi come vice ministro delle Finanze e come tale chiaramente privo del potere di impegnare e vincolare giuridicamente il governo libico, in difetto di una specifica delega, essendo notorio che per il diritto internazionale tale potere sussiste solo per i Capi di Stato e di Governo, i Ministri degli Esteri ed i soggetti espressamente delegati. Nella circolare del 14.7.2012 del Governo libico (prodotta dalla resistente), anteriore al documento in questione, vengono indicate le procedure da adottare perché i ministri o altri organi statali possano impegnare il governo, con verbali di riunioni, note di accordi o convenzioni con soggetti terzi stranieri. Tali procedure prevedono la necessità di coordinamento di tutte le iniziative e del testo degli accordi con il Ministero degli Esteri e della Cooperazione Internazionale ed il successivo invio dei documenti firmati per poterli autenticare e conservare. Il Meeting Summary del 5 7.6.2013 risulta carente di tali requisiti ed essendo sottoscritto dal solo vice ministro delle Finanze in assenza di specifica delega o autorizzazione, non può ritenersi giuridicamente vincolante nei confronti del governo libico né può essere qualificato come una promessa di pagamento ai sensi dell’art. 1988 c.c., trattandosi peraltro di documento neppure diretto ai singoli creditori. A tale documento va dunque riconosciuta la valenza politica di un accordo raggiunto tra le delegazioni dei due Paesi da ratificare poi in un successivo atto giuridicamente vincolante. D’altra parte, dallo stesso tenore del documento emerge la necessità della successiva sottoscrizione di un accordo per la costituzione del deposito vincolato per regolare i pagamenti che non risulta essere mai avvenuto. Dovendo quindi escludersi l’opponibilità e vincolatività di tale Meeting Summary del 5 7.6.2013 allo Stato della Libia, non è possibile affermare la sussistenza del fumus boni iuris della pretesa creditoria fondata su tale atto. Né in ambito di diritto internazionale può essere invocata la teoria dell’apparenza di diritto e dell’affidamento del terzo ingenerato dal falsus procurator (che peraltro produce solo effetti risarcitori in capo al falsus rappresentante e non determina certo la conclusione di un accordo vincolante per il falsus rappresentato). In ogni caso, quand’anche si volesse ritenere esistente sulla base della documentazione prodotta il fumus della pretesa creditoria, sarebbe pregiudiziale l’assenza del secondo imprescindibile presupposto del periculum in mora, tipizzato dal legislatore nel fondato timore di perdere la garanzia del credito. Si osserva a tal proposito che il pericolo può essere desunto, anche alternativamente, sia da elementi obbiettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, vale a dire la consistenza quantitativa e qualitativa del suo patrimonio, sia da elementi di natura soggettiva, evincibili dal comportamento, processuale o extraprocessuale, del debitore che rendano verosimile che, per sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio ed esprimano l’intenzione di sottrarsi all’adempimento dei suoi obblighi, così da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la sua pretesa possa rimanere soddisfatta (Cass. 13.2.2002, n 2081; Cass. 17.6.1998, n. 6042; Cass. 17.7.1996, n. 6460; Cass. 9.2.1990 n. 902). Nella situazione in esame tali requisiti non ricorrono. Pur essendo certamente ingente la pretesa creditoria vantata dalla società [M..], la capacità patrimoniale dello Stato libico (non potendo farsi riferimento ai soli beni mobili o immobili presenti in Italia) è certamente sufficiente a far fronte ad un tale credito. Non è infatti possibile dubitare del fatto che, seppur in parte erose da mesi di aspri e sanguinosi conflitti interni, le finanze e i possedimenti libici siano enormemente superiori a tale credito (è noto che la Libia sia uno dei maggior produttori di petrolio, proprietaria di vasti giacimenti petroliferi e di ingenti riserve valutarie e finanziarie). D’altra parte, a fine dicembre 2015, le opposte fazioni libiche, risultano aver raggiunto un accordo per la costituzione di un governo di unità nazionale sotto l’egida dell’Onu, così ponendo una tregua ai cruenti conflitti interni. La circostanza (allegata ma non documentata) che altre aziende, come la [M..], abbiano avviato o stiano avviando azioni simili a tutela dei propri crediti, non può essere sufficiente per integrare il pericolo di perdere la garanzia del proprio credito, anche tenuto conto del lungo lasso di tempo lasciato decorrere prima di agire giudizialmente, incompatibile con l’esistenza di ragioni d’urgenza, in assenza di elementi nuovi rispetto al tollerato inadempimento dello Stato libico durato per molti anni. Non vi è dunque alcun concreto e reale pericolo che la società [M..] possa perdere la garanzia del proprio credito nel tempo occorrente per tutelarlo agendo secondo le vie ordinarie. Da ultimo si osserva che non è stato dedotto alcun elemento per affermare che il governo libico abbia posto in essere atti dispositivi o distrattivi del proprio patrimonio, al fine di sottrarsi al pagamento degli asseriti crediti. L’unica vicenda invocata, quella del trasferimento delle azioni Unicredit dalla L.I.A. (Libyan Investment Authority) alla Arab Banking Corporation, controllata dalla C.B.L., è piuttosto risalente nel tempo e non ha alcuna attinenza con i fatti per cui è causa, essendo addirittura precedente all’invocato accordo del giugno 2013. Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla reclamante, la L.I.A., così come la C.B.L., ancorché controllati dal governo libico, sono soggetti giuridici distinti dallo Stato libico, dotati di autonoma personalità giuridica, della cui legittimità non è in questa sede dato sindacare. In assenza dei relativi proposto, il sequestro conservativo richiesto dalla società [M..] non può essere concesso, con conseguente rigetto del reclamo. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in base alla tabella relativa ai procedimenti cautelari, scaglione fino a € 32.000.000,00. Deve infine darsi atto della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del disposto dell’art. 13, comma 1 quater d.p.r. 115/2002, essendo stata l’impugnazione proposta (tale essendo il reclamo) integralmente respinta. P.Q.M. [omissis] Così deciso a Forlì nella camera di consiglio del 21/12/2015 Il Presidente Dr. Orazio Pescatore Il Giudice rel. ed estensore Dr.ssa Barbara Vacca

21/12/15 - Tribunale di Forlì, ord. 21/12/2015 , pres. Pescatore, est. Vacca

La concessione del provvedimento cautelare del sequestro conservativo è subordinata alla contemporanea e imprescindibile sussistenza dei due requisiti del fumus boni iuris, inteso come situazione che consenta di ritenere probabile l’esistenza e la fondatezza della pretesa creditoria vantata, e del periculum in mora, inteso come fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Mere lettere di carico e fatture emesse nei confronti di soggetti diversi dal debitore convenuto non costituiscono documentazione idonea a comprovare il fumus della pretesa creditoria, stante anche l’assenza di qualsiasi contratto dal quale desumere i termini degli accordi contrattuali, né da impegni programmatici con valenza meramente politica può essere inferito alcun tipo di riconoscimento giuridicamente vincolante (promessa di pagamento/ricognizione di debito) per lo Stato libico. Il pericolo può essere desunto sia da elementi obiettivi, concernenti la consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi di natura soggettiva, evincibili dal comportamento, processuale o extraprocessuale, del debitore, che rendano verosimile che, per sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio ed esprimano l’intenzione di sottrarsi all’adempimento dei suoi obblighi, così da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la sua pretesa possa rimanere soddisfatta. Pur essendo certamente ingente la pretesa creditoria vantata, la capacità patrimoniale dello Stato libico è certamente sufficiente a far fronte al credito azionato. Inoltre la circostanza (allegata ma non documentata) che altre aziende abbiano avviato o stiano avviando azioni simili a tutela dei propri crediti, non può essere sufficiente per integrare il pericolo di perdere la garanzia del proprio credito, anche tenuto conto del lungo lasso di tempo lasciato decorrere prima di agire giudizialmente, incompatibile con l’esistenza di ragioni d’urgenza, in assenza di elementi nuovi rispetto al tollerato inadempimento dello Stato libico durato per molti anni; per altro non è stato dedotto alcun elemento per affermare che il governo libico abbia posto in essere atti dispositivi o distrattivi del proprio patrimonio, al fine di sottrarsi al pagamento degli asseriti crediti. ORDINANZA  La società [M..] – succeduta alla società [A..], nella quale la società [B..] aveva conferito il proprio complesso aziendale – ha proposto reclamo avverso il provvedimento del giudice monocratico di questo Tribunale emesso in data 26.10.2015, con il quale è stato negato il sequestro conservativo dalla stessa richiesto, fino alla concorrenza di € 25.000.000,00, a tutela delle ragioni creditorie vantate nei confronti dello Stato della Libia per ritenuta insussistenza sia del fumus boni iuris che del periculum in mora. Nella prima fase cautelare, l’odierna reclamante aveva premesso che nel corso degli anni ’80 e ‘90 aveva eseguito numerose forniture di materie prime ad uso zootecnico, alimenti per animali e cereali in favore di autorità statali libiche – solo in parte pagate anche da parte di organi diversi da quelli in favore dei quali erano state eseguite le forniture – maturando un ingente credito di oltre 14 milioni di euro. Ha infatti spiegato la reclamante che nel corso degli anni ’80 l’allora governo libico aveva bloccato tutti i pagamenti in favore delle imprese italiane a causa di un contenzioso insorto per il risarcimento di pretesi danni di guerra, risolto solo nel 1998 con il comunicato congiunto sottoscritto il 4.7.1998, a seguito del quale erano ripresi i rapporti diplomatici e nell’ottobre 2002, i rispettivi governi avevano siglato un accordo relativo ai c.d. “crediti storici” delle aziende italiane nei confronti di enti libici, con il quale la Libia si era impegnata formalmente a pagare entro il 31.3.2003 tutti i debiti contratti nei confronti di imprese italiane, incaricando la società mista italo libica e la Banca Araba Italiana di accertare contenuto, natura, origine e ammontare di tali crediti. La [M..] ha ulteriormente riferito che, quanto alla propria posizione, era stato accertato un credito di 486.880,17 dinari libici nei confronti del Segretariato dell’Agricoltura di Tripoli, di 3.160.880 franchi svizzeri e 136.300 dollari americani nei confronti del Segretariato per il patrimonio Zootecnico e di 11.190.459,82 dollari americani e 4.160 marchi tedeschi nei confronti della National Flour Mils Co., oltre interessi nella misura del 4%, come riscontrabile dalla documentazione acquisita presso il Ministero degli Esteri e come riscontrato anche nel verbale relativo alla riunione del Comitato Misto dei crediti italo libici del 18 20.2.2003 (posizione n. 20 per un credito, classificato c1, vale a dire comprovato da documentazione completa e non contestata, di € 14.463.334,00). Stante il mancato rispetto degli accordi da parte della Libia e il protratto inadempimento, ha riferito la [M..] che, nel giugno 2013, si era tenuto un nuovo incontro tra la delegazioni italiana e libica e le associazioni italiane rappresentative dei maggiori creditori, nel corso del quale la delegazione libica aveva riconosciuto l’esistenza dei debiti come risultanti dalla lista allegata al verbale di tale incontro (lista già allegata al verbale del precedente incontro del 20.2.2003) ed aveva promesso il pagamento degli stessi da parte del Governo Libico e/o della Banca Centrale Libica nella misura del 100%, del 25% e del 100% dell’ammontare nominale a seconda che fossero indicati nelle categorie dei crediti A, B o C, oltre ad un proporzionale indennizzo nella misura di € 233.824.899,00. Su tali basi, non essendo andata a buon fine la procedura di rimborso, la [M..] ha agito per richiedere, in attesa dell’instaurazione del giudizio di merito e ritenendo incontestato e riconosciuto il proprio credito di € 14.463.334,00, un provvedimento di sequestro conservativo fino alla concorrenza di € 25.000.000,00, evidenziando che dopo la caduta di Gheddafi ed un breve periodo di governo da parte del neoeletto Congresso Nazionale Generale, conclusosi con le dimissioni di Ali Zeidan nel marzo 2014, la Libia era piombata in uno stato di profonda crisi politico istituzionale e di vera e propria guerra civile tra opposte fazioni, tale da rendere fondato il timore di perdere la garanzia di tale credito. Costituitosi ritualmente il contraddittorio con lo Stato della Libia, che ha sollevato diverse eccezioni preliminari e si è opposta all’accoglimento del sequestro, l’adito tribunale di Forlì in composizione monocratica ha respinto il ricorso per sequestro conservativo, pur ritenendo sussistente sia la giurisdizione italiana, che la propria competenza. Con il presente reclamo la [M..] ha chiesto la riforma del provvedimento di rigetto, contestando sia la affermata insussistenza del fumus boni iuris ed in particolare l’inefficacia probatoria della documentazione prodotta contenente riconoscimento del credito, sia l’assenza del periculum in mora. Lo Stato della Libia in persona del Responsabile della Sezione Consolare dell’Ambasciata libica in Italia si è ritualmente costituito anche nella presente fase chiedendo il rigetto del reclamo e la conferma del provvedimento impugnato. Va innanzitutto precisato che in sede di reclamo il resistente Stato della Libia non ha reiterato le eccezioni di difetto di giurisdizione e di competenza che erano state sollevate nella prima fase e disattese dal giudice di primo grado, omettendo qualsiasi censura su tali questioni del provvedimento emesso. Non sono pertanto oggetto del presente reclamo le suddette eccezioni, in relazione alle quali sono peraltro pienamente condivisibili le argomentazioni del primo giudice che vanno quindi confermate. Ciò premesso si osserva che il reclamo proposto dalla [M..] non può trovare accoglimento. Si ritiene opportuno ricordare che la concessione del provvedimento cautelare del sequestro conservativo è subordinata alla contemporanea e imprescindibile sussistenza dei due requisiti del fumus boni iuris, inteso come situazione che consenta di ritenere probabile l’esistenza e la fondatezza della pretesa creditoria vantata, e del periculum in mora, inteso come fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito (Cass. 8.9.97, n. 8729). Nel caso in esame, ritiene il Collegio che non siano sussistenti né il fumus boni iuris né, soprattutto, il periculum in mora. Iniziando dalla questione del fumus boni iuris si osserva in primo luogo che la nuova documentazione prodotta dalla [M..] in sede di reclamo (docc. 55 e 56) non è in alcun modo sufficiente a comprovare l’esistenza del credito, trattandosi di mere lettere di carico e fatture emesse nei confronti di soggetti diversi dallo Stato della Libia (National Flour Mills Company di Bengasi, Segretariato della Salute Animale – Dipartimento di Produzione Animale), dai quali non è possibile inferire l’esistenza e consistenza del credito vantato, stante anche l’assenza di qualsiasi contratto dal quale desumere i termini degli accordi contrattuali. Con riguardo invece alle pretese ricognizioni di debito/promesse di pagamento costituite dal “Meeting Summary” del 5 7.6.2013 (doc. 14) e del processo verbale di riunione del 18 20.2.2003 (doc. 4 e 5), vanno fatte le seguenti considerazioni. Il processo verbale sottoscritto il 20.2.2003, con riguardo al preteso credito vantato dalla [M..], non contiene alcun tipo di riconoscimento giuridicamente vincolante per lo Stato libico. In tale verbale, in ottemperanza agli accordi siglati il 28.10.2002 tra governo italiano e libico, si legge – per quanto qui interessa – che la delegazione italiana e libica si sono incontrate per approfondire lo stato di attuazione in materia dei rispettivi crediti insoluti, all’esito dei rapporti predisposti dall’ALI e dall’UBAE che hanno classificato tre tipologie di crediti quelli sub. a) assistiti da sentenza di tribunale o lodo arbitrale per i quali potevano essere avviate le procedure di pagamento; quelli sub. b) relativi a crediti i cui importi erano stati depositati presso la Banca Centrale Libica o banche commerciali libiche o il Segretariato delle Finance per i quali il pagamento sarebbe stato avviato previa verifica di eventuali discrepanze tra importi depositati e importi indicati nell’allegato 5; quelli sub. c.1) e c.2) relativi a crediti per i quali la documentazione era rispettivamente completa ed incompleta, per i quali rappresentanti del Ministero del Tesoro, della Banca Centrale e dell’ALI (o nel secondo caso della sola ALI), si sarebbero dovuti recare a Roma per esaminare i relativi fascicoli e concludere le relative verifiche. Si legge inoltre nel verbale che, per quanto riguardava i debiti delle imprese italiane verso le istituzioni fiscali, doganali e previdenziali libiche, le eventuali pendenze sarebbero state regolate con compensazione tra debiti e crediti ovvero con impegno a trasferire alle società interessate la documentazione comprovante i debiti con impegno delle autorità italiane ad adoperarsi per il pagamento. Rientrando il credito della [M..] nell’ipotesi sub c.1), come emerge dall’allegato 5 (posizione n. 20), da tale verbale può unicamente affermarsi che le delegazioni italiana e libica avevano ritenuto completa la documentazione prodotta, senza tuttavia potersi parlare di riconoscimento dell’esistenza del credito, essendo espressamente previsto che rappresentanti del Ministero del Tesoro, della Banca Centrale e dell’ALI, dopo la firma di tale verbale, si sarebbero dovuti recare a Roma per esaminare i relativi fascicoli e concludere le relative verifiche. Tale processo verbale di riunione è pertanto un solo impegno programmatico con valenza politica, da ratificare con successivo atto che non consta esservi stato. Quanto al doc. 3 denominato “scheda n. 20”, si rileva che tale documento, come correttamente evidenziato dal primo giudice, risulta privo di qualsiasi sottoscrizione e di indicazione circa la provenienza e non può certamente essere utilizzato per provare il riconoscimento del credito da parte dello Stato della Libia. Per quanto riguarda il secondo documento (Meeting Summary del 5 7.6.2013), pur essendo vero che la sua redazione in lingua inglese senza traduzione in italiano non poteva giustificarne l’omesso esame (dovendo il giudice far ricorso alle sue conoscenze personali ovvero ordinarne la traduzione), osserva il Collegio che lo stesso non può essere interpretato come una promessa di pagamento vincolante per il governo libico come invece sostenuto dalla reclamante. Tale documento costituisce il resoconto dell’incontro tra le delegazioni italiana e libica e le associazioni rappresentanti la maggior parte delle imprese creditrici, svoltosi a Roma il 5 e 6 giugno 2013, in merito alla questione dei c.d. “crediti storici” delle imprese italiane nei confronti di enti libici. In tale documento, la delegazione libica conferma la disponibilità dell’offerta una tantum della somma di € 233.824.899,00 – offerta definita definitiva, non ulteriormente modificabile e diretta a sistemare ogni possibile questione relativa alle tasse libiche o materie incluse nell’allegato 3 del processo verbale del 20.2.2003 – destinata a soddisfare i “crediti storici” reclamati dalle imprese italiane e nello specifico dei creditori indicati nella lista di cui all’appendice S allegata al processo verbale del 20.2.2003, non indirizzata e non rimborsabile nei confronti dei crediti dei creditori relativi alle imprese elencate nel comunicato del governi libico tradotto nel febbraio 2009 riguardante crediti sistemati direttamente dal governi libico e che crediti saldati in tutto o in parte da SACE, del credito n. 82 relativo ad Armamenti e Aerospazio in quanto trattato separatamente e, a scanso di dubbi, di qualsiasi altro credito non indicato nella lista creditori o insorto dopo il febbraio 2003. Nel medesimo documento si afferma inoltre che la somma una tantum – al netto di qualsiasi tassa, imposta od onere e non soggetta a tasse, imposte dirette o indirette da parte della Libia – era già disponibile in un conto della Central Bank of Libya (CBL) e la delegazioni libica concordava di sottoscrivere entro il 18.6.2013 un contratto di deposito per stabilire le procedure di pagamento. Prosegue il documento affermando che la C.B.L., entro i 10 giorni dall’esecuzione del contratto di deposito, avrebbe trasferito la somma indicata in un contratto di deposito da aprire a nome del Governo libico/CBL in uno Stato membro dell’EU presso la banca UBAE S.p.A. che avrebbe provveduto a liquidare i pagamenti in base agli importi dovuti a ciascun creditore sulla base delle istruzioni date dalla CBL ai sensi del contratto di deposito regolante il conto vincolato che sarebbe rimasto operativo per un anno di calendario (12 mesi) dalla data di ricevimento del primo pagamento. Al termine di tale periodo UBAE avrebbe riaccreditato alla CBL le somme rimaste, corrispondenti ai crediti dei creditori che non avessero accettato l’accordo (… omissis…). Sebbene a tale accordo possa essere certamente riconosciuto il valore politico di un impegno al pagamento della somma una tantum ivi indicata ad estinzione totale dei crediti elencati nella lista allegata al medesimo verbale, non è tuttavia configurabile una promessa di pagamento giuridicamente vincolante per lo Stato libico nei confronti dei singoli creditori. Si osserva a tale riguardo che nell’incipit del verbale, non vi è alcun riferimento da parte delle due delegazioni – e per quanto qui interessa da parte della delegazione libica – al potere rappresentativo ed impegnativo dello Stato Libico da parte della suddetta delegazione. A capo della delegazione libica, vi era infatti tale Mraja Gheit Sulaiman, qualificatosi come vice ministro delle Finanze e come tale chiaramente privo del potere di impegnare e vincolare giuridicamente il governo libico, in difetto di una specifica delega, essendo notorio che per il diritto internazionale tale potere sussiste solo per i Capi di Stato e di Governo, i Ministri degli Esteri ed i soggetti espressamente delegati. Nella circolare del 14.7.2012 del Governo libico (prodotta dalla resistente), anteriore al documento in questione, vengono indicate le procedure da adottare perché i ministri o altri organi statali possano impegnare il governo, con verbali di riunioni, note di accordi o convenzioni con soggetti terzi stranieri. Tali procedure prevedono la necessità di coordinamento di tutte le iniziative e del testo degli accordi con il Ministero degli Esteri e della Cooperazione Internazionale ed il successivo invio dei documenti firmati per poterli autenticare e conservare. Il Meeting Summary del 5 7.6.2013 risulta carente di tali requisiti ed essendo sottoscritto dal solo vice ministro delle Finanze in assenza di specifica delega o autorizzazione, non può ritenersi giuridicamente vincolante nei confronti del governo libico né può essere qualificato come una promessa di pagamento ai sensi dell’art. 1988 c.c., trattandosi peraltro di documento neppure diretto ai singoli creditori. A tale documento va dunque riconosciuta la valenza politica di un accordo raggiunto tra le delegazioni dei due Paesi da ratificare poi in un successivo atto giuridicamente vincolante. D’altra parte, dallo stesso tenore del documento emerge la necessità della successiva sottoscrizione di un accordo per la costituzione del deposito vincolato per regolare i pagamenti che non risulta essere mai avvenuto. Dovendo quindi escludersi l’opponibilità e vincolatività di tale Meeting Summary del 5 7.6.2013 allo Stato della Libia, non è possibile affermare la sussistenza del fumus boni iuris della pretesa creditoria fondata su tale atto. Né in ambito di diritto internazionale può essere invocata la teoria dell’apparenza di diritto e dell’affidamento del terzo ingenerato dal falsus procurator (che peraltro produce solo effetti risarcitori in capo al falsus rappresentante e non determina certo la conclusione di un accordo vincolante per il falsus rappresentato). In ogni caso, quand’anche si volesse ritenere esistente sulla base della documentazione prodotta il fumus della pretesa creditoria, sarebbe pregiudiziale l’assenza del secondo imprescindibile presupposto del periculum in mora, tipizzato dal legislatore nel fondato timore di perdere la garanzia del credito. Si osserva a tal proposito che il pericolo può essere desunto, anche alternativamente, sia da elementi obbiettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, vale a dire la consistenza quantitativa e qualitativa del suo patrimonio, sia da elementi di natura soggettiva, evincibili dal comportamento, processuale o extraprocessuale, del debitore che rendano verosimile che, per sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio ed esprimano l’intenzione di sottrarsi all’adempimento dei suoi obblighi, così da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la sua pretesa possa rimanere soddisfatta (Cass. 13.2.2002, n 2081; Cass. 17.6.1998, n. 6042; Cass. 17.7.1996, n. 6460; Cass. 9.2.1990 n. 902). Nella situazione in esame tali requisiti non ricorrono. Pur essendo certamente ingente la pretesa creditoria vantata dalla società [M..], la capacità patrimoniale dello Stato libico (non potendo farsi riferimento ai soli beni mobili o immobili presenti in Italia) è certamente sufficiente a far fronte ad un tale credito. Non è infatti possibile dubitare del fatto che, seppur in parte erose da mesi di aspri e sanguinosi conflitti interni, le finanze e i possedimenti libici siano enormemente superiori a tale credito (è noto che la Libia sia uno dei maggior produttori di petrolio, proprietaria di vasti giacimenti petroliferi e di ingenti riserve valutarie e finanziarie). D’altra parte, a fine dicembre 2015, le opposte fazioni libiche, risultano aver raggiunto un accordo per la costituzione di un governo di unità nazionale sotto l’egida dell’Onu, così ponendo una tregua ai cruenti conflitti interni. La circostanza (allegata ma non documentata) che altre aziende, come la [M..], abbiano avviato o stiano avviando azioni simili a tutela dei propri crediti, non può essere sufficiente per integrare il pericolo di perdere la garanzia del proprio credito, anche tenuto conto del lungo lasso di tempo lasciato decorrere prima di agire giudizialmente, incompatibile con l’esistenza di ragioni d’urgenza, in assenza di elementi nuovi rispetto al tollerato inadempimento dello Stato libico durato per molti anni. Non vi è dunque alcun concreto e reale pericolo che la società [M..] possa perdere la garanzia del proprio credito nel tempo occorrente per tutelarlo agendo secondo le vie ordinarie. Da ultimo si osserva che non è stato dedotto alcun elemento per affermare che il governo libico abbia posto in essere atti dispositivi o distrattivi del proprio patrimonio, al fine di sottrarsi al pagamento degli asseriti crediti. L’unica vicenda invocata, quella del trasferimento delle azioni Unicredit dalla L.I.A. (Libyan Investment Authority) alla Arab Banking Corporation, controllata dalla C.B.L., è piuttosto risalente nel tempo e non ha alcuna attinenza con i fatti per cui è causa, essendo addirittura precedente all’invocato accordo del giugno 2013. Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla reclamante, la L.I.A., così come la C.B.L., ancorché controllati dal governo libico, sono soggetti giuridici distinti dallo Stato libico, dotati di autonoma personalità giuridica, della cui legittimità non è in questa sede dato sindacare. In assenza dei relativi proposto, il sequestro conservativo richiesto dalla società [M..] non può essere concesso, con conseguente rigetto del reclamo. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo in base alla tabella relativa ai procedimenti cautelari, scaglione fino a € 32.000.000,00. Deve infine darsi atto della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del disposto dell’art. 13, comma 1 quater d.p.r. 115/2002, essendo stata l’impugnazione proposta (tale essendo il reclamo) integralmente respinta. P.Q.M. [omissis] Così deciso a Forlì nella camera di consiglio del 21/12/2015  Il Presidente Dr. Orazio Pescatore  Il Giudice rel. ed estensore Dr.ssa Barbara Vacca

16/12/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 16/12/2015, est. Giraldi

Trib. Forlì, Sentenza, 16/12/2015, est. Giraldi Insegnamento di sostegno diritto fondamentale del disabile giurisdizione giudice ordinario mancata discrezionalità dell’Amministrazione scolastica La materia relativa all'insegnamento di sostegno è di giurisdizione del giudice ordinario. Questa compete a tale giudice anche quando sia richiesto di eliminare un pregiudizio recato ad un diritto fondamentale non suscettibile di affievolimento, nella specie, il diritto all'istruzione della persona disabile. In vero l’Amministrazione scolastica è priva di potere discrezionale riguardo all'applicabilità del piano formativo individualizzato, elaborato dalla scuola con il concorso determinante degli insegnanti e degli operatori della sanità pubblica, che prospetti il numero di ore necessario per il sostegno scolastico dell’alunno che versi in situazione di handicap particolarmente grave. Laddove ricorra l’esigenza di un intervento continuativo e più intenso, l’Amministrazione deve provvedere all'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti alunni. L’omissione o le insufficienze nell'apprestamento di tutta l’attività doverosa a tal fine, determina una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all'attivazione, in suo favore, di un intervento adeguato alle sue specifiche esigenze, determinando il venir meno della condizione necessaria per la realizzazione del diritto ad avere pari opportunità, suscettibile di trasformarsi in una discriminazione indiretta vietata dalla l. 67/2006 art. 2. Sentenza Rilevato che con ricorso depositato il 12.12.2013 M.P. e D. P. in proprio e quali legali rappresentanti di P. Y. chiedevano di accertare e dichiarare il diritto di P.Y. a beneficiare di 25 ore di sostegno settimanali ; rilevato che parte resistente si costituiva eccependo il difetto di giurisdizione del GO, l’incompetenza per territorio del tribunale adito, il difetto di legittimazione passiva dell’Ufficio scolastico regionale, e dell’Ufficio scolastico provinciale, nonché dell’istituto scolastico convenuto; oltre a rilevare l’insussistenza di un diritto all’attribuzione di un docente personalizzato; rilevato che possono ritenersi acquisiti anche perché non contestati dall'Amministrazione resistente e ampiamente documentati tutti i fatti posti a fondamento del ricorso; CHE, in particolare, come accertato dalla CTU sia fondamentale che a P. Y., affetto da gravissima malattia oculistica, come documentato in atti, per tutto il primo biennio della scuola primaria siano assicurati percorsi didattici davvero speciali che richiederanno la disponibilità di insegnanti di sostegno e di assistenza educativa non solo competente ma anche assegnato con orario adeguato ai nuovi modelli di difficoltà di insegnamento apprendimento che la ingravescenza della patologia lascia intuire; considerato che nella materia de qua sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in base ai seguenti principi: nei rapporti individuali di utenza tra erogatori di pubblico servizio e soggetti privati la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, non solo quando si tratta di rapporti obbligatori aventi ad oggetto prestazioni derivanti dalla legge ma anche quando sia richiesto al giudice di eliminare un pregiudizio recato al diritto fondamentale non suscettibile di affievolimento; considerato che, come di recente statuito dalle SS UU della Suprema Corte Cass., SS.UU., 5 novembre 2014, n. 25011, che ha modificato radicalmente il proprio precedente indirizzo interpretativo, che affermava in materia la giurisdizione amministrativa, il diritto all'istruzione è parte integrante del riconoscimento e della garanzia dei diritti dei disabili, per il conseguimento di quella pari dignità sociale che consente il pieno sviluppo e l'inclusione della persona umana con disabilità e il diritto all'istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell'ordinamento internazionale che di quello europeo ed interno. “A livello europeo, nel quadro dei valori di rispetto della dignità umana e dell'uguaglianza proclamati nell'art. 2 del Trattato sull'Unione Europea, gli artt. 9 e 10 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione definiscono due criteri obiettivo nella determinazione delle politiche ed azioni dell'Unione: la promozione di un elevato livello di istruzione e la lotta contro ogni tipo di discriminazione, compresa quella fondata sulla disabilità. Il contrasto alle discriminazioni fondate, tra l'altro, sulla disabilità costituisce oggetto della previsione contenuta nel successivo art. 19 del TFUE. La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea prevede che Ogni persona ha diritto all'istruzione (art. 14), che Tutte le persone sono uguali davanti alla legge (art. 20), che E' vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, ... sulla disabilità (art. 21), e che L'Unione riconosce e rispetta il diritto delle persone con disabilità di beneficiare di misure intese a garantirne l'autonomia, l'inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità (art. 26). A livello interno, il disegno personalista presente nella nostra Costituzione, nel guardare all'individuo nella specificità delle sue condizioni umane e non secondo il paradigma astratto della soggettività, promuove in favore dei soggetti deboli, tra cui le persone con disabilità, un processo di riduzione delle diseguaglianze e dell'integrazione sociale per garantire loro l'effettivo godimento dei diritti . In attuazione dell'art. 34 Cost. e art. 38 Cost., comma 3, che costituiscono attuazione dei principi fondamentali, di cui agli artt. 2 e 3 Cost., di pari dignità sociale e di eguaglianza sostanziale, con la solidarietà che funge da motore affinchè le differenze di cui ciascuno è portatore non si trasformino in fattori di inferiorità e di esclusione la L. 5 febbraio 1992, n. 104, all'art. 12, attribuisce al disabile il diritto soggettivo all'educazione ed all'istruzione nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie. La L. 1 marzo 2006, n. 67 (Misure per la tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni), nel promuovere la piena attuazione del principio di parità di trattamento e delle pari opportunità nei confronti delle persone con disabilità al fine di garantire alle stesse il pieno godimento dei loro diritti civili, politici, economici e sociali, traccia all'art. 2 una rilevante distinzione tra due possibili forme di violazione di tale parità (la discriminazione diretta, che ricorre quando, per motivi connessi alla disabilità, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata una persona non disabile in situazione analoga; e la discriminazione indiretta, che si ha quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone), e, all'art. 3, affida al giudice ordinario la competenza giurisdizionale avverso gli atti e i comportamenti discriminatori, richiamando (la disciplina dettata dal testo unico delle disposizioni concernenti l'immigrazione e la condizione dello straniero, di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 44 e oggi) le nuove norme sulla tutela antidiscriminatoria previste dal D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150, art. 28. Il diritto all'istruzione dei disabili è dunque ascritto alla categoria dei diritti fondamentali, la cui tutela passa attraverso l'attivarsi della pubblica amministrazione per il suo riconoscimento e la sua garanzia, mediante le doverose misure di integrazione e sostegno atte a rendere possibile ai portatori disabili la frequenza delle scuole, a partire da quella materna….. tra le misure di integrazione e sostegno previste dal legislatore onde garantire l'effettività del diritto all'istruzione del disabile vi è la somministrazione delle ore di insegnamento attraverso un docente specializzato: una figura che assumendo la contitolarità della classe o delle sezioni in cui opera, partecipando a pieno titolo alla programmazione educativa e didattica è chiamata a compiere la sua attività, non rapportandosi isolatamente con l'alunno disabile, ma a favorirne, in collaborazione con l'insegnante curricolare, l'integrazione con l'intera classe(…). Ai fini del riparto di giurisdizione è necessario verificare se , a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del piano educativo individualizzato, contenente l'indicazione delle ore di sostegno necessarie ai fini dell'educazione e dell'istruzione, ci si trovi di fronte, in presenza di una situazione di handicap particolarmente grave, ad un diritto, ad essere seguiti da un docente specializzato, già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità dell'alunno disabile senza che vi sia ancora per la pubblica amministrazione autorità spazio discrezionale per diversamente modulare da un punto di vista quantitativo (e quindi per ridurre) gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all'istruzione dello studente disabile. Occorre evidenziare l'assoluta centralità del piano educativo individualizzato previsto dalla L. n. 104 del 1992, art. 12, inteso come strumento rivolto a consentire l'elaborazione di una scelta condivisa, frutto anche del confronto tra genitori dell'alunno disabile e amministrazione; e, inoltre, l'immediato e doveroso collegamento, in presenza di specifiche tipologie di handicap, tra le necessità prospettate dal piano e il momento dell'assegnazione o della provvista dell'insegnante di sostegno. Tra le norme finalizzate alla promozione dell'autonomia e dell'integrazione e dell'inserimento del disabile, la L. n. 104 del 1992, art. 13, comma 3, prevede attività di sostegno mediante l'assegnazione di docenti specializzati. Il quadro normativo è stato successivamente integrato dal D.L. 31 maggio 2000, n. 78, art. 10, comma 5, ), convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122, con la previsione che i soggetti chiamati a formulare il piano educativo individualizzato elaborano anche proposte relative all'individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l'indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all'educazione e all'istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l'integrazione e l'assistenza dell'alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato. In conclusione, dal quadro legislativo di riferimento si evince che una volta che il piano educativo individualizzato, elaborato con il concorso determinante di insegnanti della scuola di accoglienza e di operatori della sanità pubblica, abbia prospettato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell'alunno che versa in situazione di handicap particolarmente grave, l'amministrazione scolastica è priva di un potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, capace di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per i servizio, la misura di quel supporto integrativo così come individuato dal piano, ma ha il dovere di assicurare l'assegnazione, in favore dell'alunno, del personale docente specializzato, anche ricorrendo se del caso, là dove la specifica situazione di disabilità del bambino richieda interventi di sostegno continuativi e più intensi all'attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/alunni, per rendere possibile la fruizione effettiva del diritto, costituzionalmente protetto, dell'alunno disabile all'istruzione, all'integrazione sociale e alla crescita in un ambiente favorevole allo sviluppo della sua personalità e delle sue attitudini. L'omissione o le insufficienze nell'apprestamento, da parte dell'amministrazione scolastica, di quella attività doverosa si risolvono in una sostanziale contrazione del diritto fondamentale del disabile all'attivazione, in suo favore, di un intervento corrispondente alle specifiche esigenze rilevate, condizione imprescindibile per realizzare il diritto ad avere pari opportunità nella fruizione del servizio scolastico: l'una e le altre sono pertanto suscettibili di concretizzare, ove non accompagnate da una corrispondente contrazione dell'offerta formativa riservata agli altri alunni normodotati, una discriminazione indiretta, vietata dalla L. n. 67 del 2006, art. 2 per tale intendendosi anche il comportamento omissivo dell'amministrazione pubblica preposta all'organizzazione del servizio scolastico che abbia l'effetto di mettere la bambina o il bambino con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni”. Ritenuto dunque alla luce della ctu svolta che le condizioni di invalidità del minore impongono la dichiarazione del diritto del minore P.Y. a beneficiare dell’assistenza di un insegnante di sostegno per la durata massima delle ore scolastiche previste dalla legge, ritenuto che le spese legali liquidate come in dispositivo seguano la soccombenza P.Q.M. Il Tribunale di Forlì nella persona del Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni altra eccezione o domanda disattesa così provvede: dichiara il diritto di P. Y. a beneficiare nel corso dell’attività scolastica di un insegnante di sostegno per l’intero numero di ore previste dalla legislazione scolastica e per l’effetto ordina all’Amministrazione competente e in particolare all’Ufficio scolastico

15/12/15 - Tribunale di Forlì 15.12.2015, est. E. Ramacciotti

Tribunale di Forlì 15.12.2015, est. E. Ramacciotti Accettazione dell’eredità ex lege – Art. 185 c.c. – Accettazione tacita per mancata realizzazione dell’inventario – Possesso dei beni ereditari come relazione di mero fatto anche a mezzo terzi Nell’ambito delle successioni ‘’mortis causa’’, il chiamato all’eredità acquista la qualità di erede a prescindere da un’esplicita accettazione della stessa. Oltre alla delazione ereditaria ed al possesso dei beni ereditari, presupposti necessari, ma non sufficienti ai fini di una accettazione implicita, devono ricorrere gli altri elementi della fattispecie prevista ex art. 485 c.c.: la mancata redazione dell’inventario dei beni ereditari entro tre mesi dal giorno dell’apertura della successione fa sì che il chiamato venga considerato quale erede puro e semplice. Il possesso non deve necessariamente manifestarsi in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà dei beni ereditari, ma si esaurisce in una situazione di fatto tra i beni e il chiamato all’eredità, con la consapevolezza della loro appartenenza al compendio ereditario: ne consegue che l’art. 485 c.c. include anche la detenzione a titolo di custodia o di affidamento temporaneo. MOTIVAZIONE IN FATTO E IN DIRITTO La X s.p.a., quale mandataria per procura speciale della Y s.r.l. ha convenuto in giudizio ex art.702 bis c.p.c. la signora Tizia onde ottenere una pronuncia giudiziale che accerti l'intervenuta accettazione tacita da parte della medesima dell'eredità del defunto marito Caio. A sostegno dell'azione spiegata, la società ricorrente ha rappresentato di aver introdotto una procedura esecutiva immobiliare contro la signora Tizia pendente avanti l'intestato tribunale (R.G. 283/2011), nell'ambito della quale il Giudice dell'Esecuzione, non ritenendo sufficientemente provata la qualità di erede legittima del marito, con ordinanza in data 1.10.2014, ha invitato il creditore procedente ad instaurare giudizio per far accertare la qualità di erede della Tizia, onde poter dare ulteriore corso alla procedura esecutiva, avente quale oggetto l’immobile sito in Forlì, via ……, sul quale era stata costituita dal de cuius ipoteca a garanzia di un mutuo fondiario concessogli da Z. La convenuta, si è costituita in giudizio, rilevando, in primis, l’inadeguatezza del mezzo processuale scelto dal creditore procedente e deducendo che sarebbe stato necessario che la Y srl, con istanza ex art. 749 cpc, facesse fissare dal Tribunale il termine entro il quale la Sig.ra Tizia avrebbe dovuto dichiarare di accettare, o meno, l’eredità del marito defunto. Nel merito, ha richiamato le difese di cui al procedimento di esecuzione, evidenziando il diritto della signora Tizia di risiedere nell’immobile ai sensi dell’art. 540, 2° comma c.c., ossia in forza del diritto di abitazione spettante al coniuge superstite e costituente legato ex lege; l’assenza di atti dispositivi del compendio immobiliare tali da comportare accettazione tacita dell’eredità ai sensi dell’art. 476 c.c. e, comunque, l’avvenuta prescrizione del diritto di accettare l’eredità per decorso del termine previsto dall’art. 480 c.c. Ritiene questo Giudice che la domanda avanzata dalla parte ricorrente sia fondata e meriti accoglimento. Giova al riguardo premettere che in tema di successioni "mortis causa", la delazione che segue l'apertura della successione, pur rappresentandone un presupposto, non è di per sé sola sufficiente all'acquisto della qualità di erede, essendo a tale effetto necessaria anche, da parte del chiamato, l'accettazione, mediante "aditio" oppure per effetto di "pro herede gestio", oppure per la ricorrenza delle condizioni di cui all'art. 485 c.c. L'art. 485 c.c. contempla un caso di accettazione dell'eredità ex lege presupponente una fattispecie complessa di cui sono elementi l'apertura della successione, la delazione ereditaria, il possesso di beni ereditari e la mancata tempestiva realizzazione dell'inventano. In applicazione di tali principi, il soggetto, il quale deduce detta accettazione tacita come fatto costitutivo della domanda diretta a fare valere un credito nei confronti del chiamato, in quanto erede del debitore defunto, ha l'onere di provare la sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie, ivi compreso il possesso di beni ereditari. In tema di successione "mortis causa", la delazione ereditaria ed il possesso dei beni ereditari da parte del chiamato, pur non risultando sufficienti ai fini dell'acquisto della qualità di erede, in quanto la prima ne costituisce soltanto il presupposto, mentre il secondo non presuppone di per sé la volontà di accettare l'eredità, rappresentano tuttavia circostanze valutabili, unitamente alla mancata redazione dell'inventario, ai fini dell'accertamento di un'eventuale accettazione "ex lege", di cui sono elementi costitutivi, appunto, l'apertura della successione, la delazione ereditaria, il possesso dei beni ereditari e la mancata tempestiva redazione dell'inventario (cfr. in termini Cass. Sez. 5, Sentenza n. 16507 del 19/07/2006). Il possesso dei beni ereditari previsto dall'art. 485 c.c. per l'acquisto della qualità di erede puro e semplice nel caso di mancata redazione dell'inventano nei termini di legge non deve necessariamente manifestarsi in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà dei beni ereditari, ma si esaurisce in una mera relazione materiale tra i beni e il chiamato all'eredità, e cioè in una situazione di fatto che consenta l'esercizio di concreti poteri sui beni, sia pure per mezzo di terzi detentori, con la consapevolezza della loro appartenenza al compendio ereditario: ne consegue che la previsione legale si estende ad ogni specie di possesso, quale che ne sia il titolo giustificativo, e include anche la detenzione a titolo di custodia o di affidamento temporaneo (Cass., Sez. 2, sentenza n. 4835 del 25.7.1980, ivi, Rv. 408659; conf. Cass. sent. n. 4707 del 14.5.1994; n. 11018 del 5.5.2008; n. 2911 del 19.3.1998). Nel caso che ci occupa, dagli atti di causa è emerso che il sig. Caio, nato a …(FC), il 23.02.1934, è deceduto il 26.06.2003, senza lasciare testamento e lasciando quali chiamati all'eredità i figli, i quali hanno rinunziato all’eredità e la moglie Tizia, la quale è rimasta nel possesso dei beni ereditari, senza che agli atti vi sia prova che la medesima abbia compilato l'inventario entro il termine di tre mesi dal giorno dell'apertura della successione (art. 485, comma 1, c.c.), né successivamente, di talché si è realizzata nei confronti della predetta la fattispecie prevista dall'art. 485, comma 3, c.c., a tenore del quale "trascorso tale termine senza che l'inventano sia stato compiuto, il chiamato all'eredità è considerato erede puro e semplice". La circostanza che la convenuta sia rimasta nel possesso dei beni caduti in successione, e nella specie dell'immobile sito in Forlì, via……, è chiaramente evincibile dalle notificazioni effettuate tanto nel corso del processo esecutivo quanto nel presente giudizio, atteso che l'incombente è stato curato per ben due volte presso il predetto luogo e l'atto è stato sempre ritualmente ritirato, rispettivamente in data 21.09.2011 presso le poste (atto di pignoramento) e in data 17.03.2015 (atto di citazione) dal figlio. A ciò si aggiunga che parte ricorrente ha prodotto certificato di residenza da cui la circostanza risulta confermata (doc. 16 parte ricorrente). Sempre dagli atti di causa, si evince che Tizia occupa effettivamente uno solo dei due appartamenti di cui al compendio immobiliare sito in via ……., compendio identificato al Nuovo Catasto Edilizio Urbano di Forlì, foglio 282 particelle n. 64, sub. 1 e n. 64, sub. 2. Sebbene non chiaramente esplicitato in atti, dal contratto di mutuo ipotecario (doc. 1 parte ricorrente) e dalla visura relativa alla domanda giudiziale proposta dalla signora Cornelia (doc. 4, parte convenuta), si evince che quest’ultima, assieme al figlio della Tizia, occupa il subalterno 1, (piano terra), mentre la signora Tizia occupa la restante parte, identificata come subalterno 2. E’ pacifico che Cornelia è mera detentrice dell’immobile in forza di contratto di locazione stipulato col defunto Caio con scrittura privata del 10.04.2003 (la relativa causa per il riconoscimento del diritto di occupare l’immobile è stata oggetto di transazione in data 27.10.2004). Ne deriva che, in forza dell’orientamento sopra citato, il possesso da parte di Tizia dell’unità immobiliare diversa da quella adibita a casa familiare e detenuta da Cornelia (nonché dal figlio della signora Tizia, Mevio), sebbene non si concreti nell’esercizio di fatto di un diritto di proprietà del bene ereditario, appare idoneo ad integrare gli estremi di un’accettazione pura e semplice dell’eredità ai sensi dell’art. 485 c.c.. Ne deriva la qualità di erede pura e semplice della convenuta. Esula, per contro, dall’oggetto della presente procedura l’accertamento del diritto di abitazione ex art. 540, 2° comma, c.c., in capo alla convenuta, sull’immobile costituente ex casa coniugale, essendosi la parte convenuta limitata a domandare il rigetto della domanda. Le spese di lite del presente giudizio devono essere poste, in ragione del principio della soccombenza, a carico della convenuta. P.Q.M. (omissis) Così deciso in Forlì, il 15.12.2015.

12/12/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 12/12/2015, est. Giraldi

Trib. Forlì, Sentenza, 12/12/2015, est. Giraldi Legittimazione passiva società estinta intervento ad adiuvandum soci inammissibilità azione La citazione in giudizio della società, in un momento successivo all'estinzione a seguito della cancellazione dal registro delle imprese, determina l’inammissibilità dell’azione proposta per carenza di legittimazione passiva della stessa. La cancellazione volontaria dal registro, dal momento in cui si verifica l’estinzione, impedisce che la società possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio, dovendosi al contrario proporre l’azione direttamente nei confronti dei soci, nei confronti dei quali non si estende automaticamente la domanda nel caso di intervento ad adiuvandum. . L’estinzione realizza un fenomeno successorio, per il quale i debiti dei terzi insoddisfatti dalla liquidazione si trasferiscono in capo ai soci che ne rispondono nei limiti di quanto riscosso dalla liquidazione oppure illimitatamente, a seconda che questi fossero o meno illimitatamente responsabili durante l’attività della società. Sentenza B. ha proposto appello avverso la sentenza emessa dal Giudice di Pace, eccependo la mancanza di legittimazione passiva e l’inattendibilità delle prove poste a fondamento della decisione, veniva eccepita la decadenza e contestato il quantum. L’appellato costituendosi chiedeva il rigetto della domanda. L’appello deve essere accolto. Si rileva che la ditta T. e G. successivamente alla cancellazione avvenuta il 1.2.2005, è stata convenuta in giudizio mentre i soci in proprio sono solo intervenuti ad adiuvandum. Trattandosi di intervento adesivo dipendente la domanda non può ritenersi automaticamente estesa nei loro confronti. In punto di diritto si rileva che in relazione ai rapporti, originariamente facenti capo alla società estinta a seguito della cancellazione dal registro, che tuttavia non siano stati definiti nella fase della liquidazione, si realizza un fenomeno successorio per cui i debiti insoddisfatti che la società aveva nei riguardi dei terzi si trasferiscono in capo ai soci. Il debito non ha natura nuova ma s'identifica col medesimo debito che faceva capo alla società, conservando intatta la propria causa e la propria originaria natura giuridica ( Cass. 3 aprile 2003, n. 5113). Di recente le SSUU della Suprema Corte ( 2013/6070) ha enunciato il seguente principio di diritto : "Qualora all'estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali". "La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l'estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio”.

26/10/15 - Trib. Forlì, Sentenza 26.10.2015, Pres. Pescatore, est. Orlandi

1 Trib. Forlì, Sentenza 26.10.2015, Pres. Pescatore, est. Orlandi Art. 250 c.c. Figli nati fuori dal matrimonio Riconoscimento condizioni e presupposti del ricorso consenso dall’altro genitore rifiuto del consenso – pregiudizio per l’interesse del minore sentenza che tiene luogo del consenso mancante – struttura bifasica del procedimento ex art. 250 c.c. – sentenza parziale sull’autorizzazione al riconoscimento del minore – ammissibilità Ai sensi dell’art. 250 c.c., il riconoscimento del figlio infraquattordicenne nato fuori dal matrimonio deve avvenire previo consenso dell'altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento; detto consenso non può essere rifiutato se risponde all'interesse del figlio. Il genitore che vuole riconoscere il figlio, qualora il consenso dell'altro genitore sia rifiutato, può presentare ricorso al giudice competente al fine di essere autorizzato al riconoscimento. La normativa codicistica prevede che, con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice assuma i provvedimenti opportuni in relazione all'affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell'articolo 315 bis e al suo cognome ai sensi dell'articolo 262 c.c. Al fine di evitare la definizione del procedimento ex art. 250 c.c. mediante la pronuncia di una sentenza che sarebbe necessariamente condizionale in quanto il contenuto dispositivo e condannatorio in merito all’affidamento e al mantenimento del minore e all’assunzione del cognome, verrebbe ad avere efficacia e valenza esecutiva solo dopo e a condizione che il ricorrente proceda effettivamente al riconoscimento , risulta appropriato procedere mediante la previa pronunzia parziale sull’autorizzazione al riconoscimento, differendo poi ogni altra decisione al prosieguo del procedimento, subordinatamente alla prova dell’avvenuto, effettivo, riconoscimento. Ciò, anche per evitare che i provvedimenti adottati nell’interesse del minore possano rimanere quiescenti sine die o rimessi alla volontà discrezionale della parte che potrebbe ritardare o anche non procedere mai all’autorizzato riconoscimento. Nonostante l’art. 250 c.c. non contempli espressamente la possibilità di una pronuncia di sentenza parziale, lasciando intendere l’unicità della decisione, tale facoltà deve reputarsi comunque consentita al giudice ogniqualvolta vi siano da decidere questioni di carattere pregiudiziale o preliminare, rientrando la stessa nei poteri di direzione del processo, tanto più quando ciò avvenga al fine di garantire e tutelare il superiore interesse del minore che tutta la normativa nazionale e sovranazionale considera ormai come un obiettivo preminente e prioritario. Alla luce della ricostruzione in termini “bi fasici” del procedimento ex art. 250 c.c., è pertanto ammissibile la pronuncia di sentenza parziale con riferimento esclusivo all’autorizzazione al riconoscimento, rinviando l’adozione dei provvedimenti ex artt. 315 bis e 262 c.c. solo dopo la prova dell’avvenuto riconoscimento a seguito della pronuncia della sentenza parziale. 2 IL TRIBUNALE ORDINARIO DI FORLI’ Il Tribunale, in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Orazio Pescatore Presidente dott.ssa Barbara Vacca Giudice dott.ssa Anna Orlandi Giudice rel. ed est. ha pronunziato la seguente SENTENZA …….. MOTIVI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE Con atto depositato in data ……, il ricorrente P.G. ha esposto di avere iniziato nel …. una relazione sentimentale con R.G., la quale, nel…….., scopriva di aspettare un bambino, che successivamente i due, entusiasti della buona notizia, iniziavano a fare progetti per il loro futuro e a fare acquisti per il bambino, che, del tutto inaspettatamente, nel …………, la madre comunicava ad esso che il bambino che aspettava nato il mese successivo non era il suo e interrompeva la relazione, che, non credendo a quanto riferitogli dalla R.G., esso ricorrente cercava di essere comunque presente nella vita del figlio, tentativi tuttavia rivelatisi vani, e che, da ultimo, la madre rifiutava ad esso il riconoscimento del bimbo. Con il presente giudizio il P.G ha pertanto chiesto, ai sensi dell’art. 250 c.c., la pronuncia di sentenza che tenga luogo del consenso mancante e l’adozione dei provvedimenti opportuni in ordine all’affidamento, al mantenimento e al cognome del minore. Si è costituita R.G. opponendosi al riconoscimento. Ha eccepito infatti che, per quanto a sua conoscenza, il ricorrente, all’epoca del concepimento di M. non poteva avere figli, se non sottoponendosi a cure, e di non avere, a tutt’oggi, una chiara rappresentazione dello stile di vita del P.G., in particolare se lo stesso stia svolgendo una qualche attività lavorativa o abbia un qualche reddito; alla stessa, peraltro, risulterebbe che il ricorrente si sia recato a …. nell’anno in corso e si sia sposato. Disposto l’intervento del P.M., e ritenuto che potesse profilarsi un conflitto di interessi tra la madre e il minore, si è onerato il ricorrente a richiedere al Presidente del Tribunale la nomina di un Curatore speciale per il minore. Si è costituita dunque l’Avv. …. quale Curatore speciale di R.M., chiedendo verificarsi l’eventuale paternità del ricorrente nei confronti del minore e, in caso di riscontro positivo, emettersi sentenza che tenga luogo del consenso mancante, regolamentando altresì i rapporti genitoriali con particolare riferimento alle visite padre figlio e al contributo di mantenimento. Alla successiva udienza, tutte le parti hanno dichiarato la propria disponibilità a fare eseguire l’esame del D.N.A. presso apposito centro privato; l’esito dell’accertamento effettuato dalle parti ed attestante una probabilità di paternità del 99,999999999%, è stato poi regolarmente depositato e le parti hanno precisato le proprie conclusioni come indicato in epigrafe. Ciò posto in punto a svolgimento del processo, si ritiene, innanzitutto, opportuno precisare che, dopo la riforma di cui alla legge n. 219/2012, i procedimenti diretti all’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 250 3 c.c., così come quelli di cui all’art. 262 c.c., sono divenuti di competenza del tribunale ordinario, in composizione collegiale. Sono inoltre di competenza del tribunale ordinario anche i procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei figli nati da relazioni extramatrimoniali. Come espressamente previsto dall’art. 38 disp. att. c.c., ai procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori si applicano gli artt. 737 e ss. c.p.c. in quanto compatibili e, fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale provvede in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero. In assenza di una specifica previsione normativa e non rientrando il procedimento di cui all’art. 250 c.c. tra le azioni di stato posto che il tribunale, in assenza del consenso del genitore che per primo ha riconosciuto il minore, non dichiara giudizialmente la paternità o maternità come nel procedimento ex art. 269 e ss. c.c., ma si limita a pronunciare sentenza che tenga luogo del consenso mancante si reputa che il tribunale debba provvedere seguendo il rito camerale. La pronuncia, sia nel caso in cui non venga proposta nel termine alcuna opposizione, sia che venga invece proposta opposizione, deve invece avvenire, per espressa previsione normativa, nella forma della sentenza, il cui contenuto è evidentemente quello di rimuovere l’ostacolo, costituito dalla mancanza di consenso dell’altro genitore, al riconoscimento, che deve poi essere materialmente effettuato dal ricorrente davanti all’Ufficiale di Stato Civile. A tale proposito, osserva il Collegio come, al fine di evitare la definizione del procedimento ex art. 250 c.c. mediante la pronuncia di una sentenza che sarebbe necessariamente condizionale nel senso che il contenuto dispositivo e condannatorio in merito all’affidamento e al mantenimento del minore e all’assunzione del cognome, verrebbe ad avere efficacia e valenza esecutiva solo dopo e a condizione che il ricorrente proceda effettivamente al riconoscimento (potendo in realtà anche decidere di non avvalersi dell’ottenuta autorizzazione, magari in quanto non soddisfatto delle statuizioni relative all’affido, alle visite e agli oneri economici derivanti dal mantenimento) , risulti appropriato procedere mediante la previa pronunzia parziale sull’autorizzazione al riconoscimento, differendo poi ogni altra decisione al prosieguo del procedimento, subordinatamente alla prova dell’avvenuto, effettivo, riconoscimento. Ciò, anche per evitare che i provvedimenti adottati nell’interesse del minore possano rimanere quiescenti sine die o rimessi alla volontà discrezionale della parte che potrebbe ritardare o anche non procedere mai all’autorizzato riconoscimento. In questo modo, oltre a garantire, nell’interesse del minore, una celere definizione in merito al riconoscimento e al formale ingresso nella vita del figlio da parte del genitore, si evita anche il rischio di svolgere un’inutile attività istruttoria, atteso che tutti i provvedimenti relativi all’affido, alla regolamentazione delle visite e tempi di permanenza del minore presso il padre dunque volti all’instaurazione della relazione tra il minore e il genitore nonché al cognome e quant’altro, sono subordinati al previo riconoscimento, presupponendo l’assunzione dello status di figlio del genitore che esegue il riconoscimento. Del resto, benché l’art. 250 c.c. non contempli espressamente la possibilità di una pronuncia di sentenza parziale (il tenore dell’articolo lascia infatti intendere l’unicità della decisione, posto che l’ultimo periodo del comma quattro prevede che, con la sentenza che tiene luogo del consenso mancante, il giudice provveda ad assumere i provvedimenti opportuni in relazione all’affidamento e al mantenimento del minore ai sensi dell’art. 315 bis e al cognome ai sensi dell’art. 4 262 c.c.), tale facoltà deve reputarsi comunque consentita al giudice ogniqualvolta vi siano da decidere questioni di carattere pregiudiziale o preliminare, rientrando la stessa nei poteri di direzione del processo, tanto più quando ciò avvenga, come nella fattispecie che occupa, al fine di garantire e tutelare il superiore interesse del minore che tutta la normativa nazionale e sovranazionale considera ormai come un obiettivo preminente e prioritario. Condividendo, pertanto, l’orientamento in tal senso già espresso anche dal Tribunale di Milano, ritiene questo Tribunale di aderire alla ricostruzione in termini “bifasici” del procedimento ex art. 250 c.c., rinviando l’adozione dei provvedimenti ex artt. 315 bis e 262 c.c. solo dopo la prova dell’avvenuto riconoscimento a seguito della pronuncia della sentenza parziale. Venendo ora al caso specifico, si evidenzia che la madre, nel termine assegnato per l’eventuale opposizione, ha depositato memoria di costituzione in cui ha dichiarato di opporsi al riconoscimento in quanto il P.G., al tempo del concepimento, non avrebbe potuto avere figli, se non sottoponendosi a cure o osservando particolari precauzioni, e avrebbe notizie che lo stesso si sarebbe sposato e non svolgerebbe al momento alcuna attività lavorativa. Quanto al primo motivo di opposizione, è appena il caso di evidenziare che lo stesso è stato smentito dall’esito dell’esame effettuato e, in ordine al secondo motivo, questo appare genericamente formulato e comunque privo di significativo rilievo in ordine alla decisione se autorizzare o meno il riconoscimento nell’interesse esclusivo della minore, tenuto conto, del resto, che il Curatore speciale non si è opposto. Non sussistono quindi validi e fondati motivi ostativi, nell’esclusivo interesse della minore, al riconoscimento della stessa da parte del ricorrente. Stante la tenera età del bambino, non può evidentemente essere disposta la sua audizione. Va, dunque, autorizzato il riconoscimento del minore R.M. quale figlio di P.G.. Le parti vanno infine rimesse davanti al giudice relatore per consentire al ricorrente di documentare l’avvenuto riconoscimento e affrontare quindi tutte le altre questioni e le domande proposte, presupponenti l’assunzione da parte del minore dello stato di figlia del P.G. Le spese processuali saranno regolate con la sentenza definitiva. P.Q.M. Così deciso in Forlì nella Camera di consiglio del 26.10.2015 IL PRESIDENTE (dott. Orazio Pescatore) Il Giudice est. (dott.ssa Anna Orlandi)

26/10/15 - Tribunale di Forlì 26.10.2015, Pres. O. Pescatore, est. E. Ramacciotti

Tribunale di Forlì 26.10.2015, Pres. O. Pescatore, est. E. Ramacciotti Società di capitali in liquidazione Responsabilità liquidatore – legittimazione attiva della società – prescrizione – regime – decorrenza – La società è legittimata attivamente ad agire direttamente ex art. 2476 CC nei confronti del liquidatore di società a r.l.; in tal caso il termine di prescrizione è quello di 5 anni ex art. 2949 CC; il termine prescrizionale inizia a decorrere dalla cessazione della carica ex art. 2393, 4° comma, c.c., dettato in materia di società per azioni ed applicabile anche alle s.r.l Società di capitali in liquidazione Responsabilità liquidatore – Diligenza ex art. 1176.2 c.c. – Obbligazioni di mezzi Nesso di causalità – Responsabilità del debitore ex art. 1218 c.c. – Onere della prova in capo alla società L'azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore e del liquidatore si configura come un'azione risarcitoria di natura contrattuale, per i quali è richiesta la specifica diligenza del professionista ex art. 1176.2 c.c. Da un lato, sulla società grava l'onere di dimostrare: la sussistenza delle violazioni degli obblighi contrattuali ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi; il nesso tra il comportamento illecito del liquidatore ed il danno cagionato alla società quale conseguenza immediata e diretta del comportamento stesso, non potendo imputare al liquidatore qualsiasi effetto patrimoniale dannoso. Dall’altro lato, incombe sul liquidatore l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi a lui imposti, evidenziando di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c.. Compenso del liquidatore – art. 1709 c.c. – Determinazione ex art. 2389 c.c. – art. 2225 c.c. e criteri di natura, quantità, qualità dell’attività svolta e del risultato ottenuto – Onere in capo alla società Il diritto al compenso degli amministratori e liquidatori delle società di capitali è implicitamente riconosciuto negli artt. 2365 e 2389 c.c., nei quali si prevede la sua determinazione dall'atto costitutivo o dall'assemblea, nonché dall'art. 2392 c.c. che richiama le norme del mandato (art. 1709 c.c.), sicché, ove manchi una disposizione nell'atto costitutivo e l'assemblea si rifiuti od ometta di stabilire il compenso all'amministratore o lo determini in misura inadeguata, l'amministratore è abilitato a richiedere al giudice la determinazione del suo congruo compenso. Ai fini della liquidazione (anche in via equitativa) del compenso dovuto ad un professionista ex artt. 1709 e 2225 c.c., il giudice di merito deve far riferimento ai criteri della natura, quantità, qualità dell'attività svolta, nonché al risultato utile conseguito dal committente; ne consegue che, se non può far uso dei sopraindicati criteri perché la società non ha fornito sufficienti elementi in proposito, dovrà necessariamente rigettare la domanda, in quanto la richiesta di liquidazione non esonera l'interessato dall'obbligo di fornire al giudice gli elementi probatori indispensabili affinché possa procedervi MOTIVAZIONE IN FATTO E IN DIRITTO La società X s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio il dott. Tizio per vedere accertate alcune inadempienze in cui era incorso nella qualità di liquidatore della medesima società, accertate nella sentenza 1 della Corte d’Appello di Bologna (e successivamente confermate dalla sentenza 2 della Suprema Corte di Cassazione), in particolare rappresentate, come meglio si specificherà in seguito, dall’avere gestito con negligenza le operazioni di cessione ai soci della X, delle quote derivanti da un aumento di capitale deliberato in seno ad altra società, Y s.r.l., interamente controllata dalla X. Conseguentemente, l’attrice chiedeva di accertare i danni cagionati da dette inadempienze. Si costituiva Tizio, il quale, dopo avere proposto una serie di eccezioni preliminari, evidenziava che ai fini del presente giudizio, le proprie azioni dovevano essere esaminate nel più ampio contesto in cui egli si era trovato ad operare, caratterizzato da una insanabile litigiosità tra i soci, da plurimi tentativi da parte degli stessi di accaparrarsi la maggioranza nella controllata Y, nonché da continue e pretestuose contestazioni da parte di ciascun socio sulle operazioni decise dal liquidatore e, più in generale, dalla necessità di risolvere con sollecitudine numerosi problemi. Tizio chiedeva autorizzazione alla chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice Z, e dei signori Caio e Sempronio per essere sollevato dalla prima e per condividere con i secondi l’eventuale responsabilità, nella denegata ipotesi di accertamento di responsabilità. Autorizzato il convenuto alla chiamata di terzi ed esteso il contraddittorio, si costituiva Z, che condivideva le argomentazioni e le difese del proprio assicurato, limitando il proprio intervento in garanzia entro il massimale. Contestualmente si costituivano i chiamati sig.ri Caio e Sempronio, i quali chiedevano il rigetto delle pretese avanzate nei loro confronti, sostenendo, in diritto, l’inapplicabilità dell’art. 2476, 7° comma c.c., relativo alla responsabilità solidale dei soci per gli atti dannosi commessi dagli amministratori (nella specie dal liquidatore), in quanto norma entrata in vigore in epoca successiva ai fatti di causa e, nel merito, di avere subito notevoli perdite a causa dell’operazione di cessione delle quote di Y nella quale erano stati coinvolti e costituente il principale addebito mosso all’operato del Tizio. Va preliminarmente dato atto che all’udienza del 22.01.2015 le difese di Tizio e di Z depositavano atto di reciproca rinuncia agli atti del giudizio, a spese compensate. Di qui l’estinzione parziale del giudizio ex art. 306 c.p.c, in relazione alla domanda accessoria di garanzia assicurativa. Muovendo, poi, dalle diverse questioni sollevate in via preliminare, va in primo luogo disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa di Tizio secondo la quale la società attrice difetterebbe di legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori (nella specie liquidatori), essendo stata riservata la titolarità di tale azione, nelle società a responsabilità limitata, a ciascuno dei soci in virtù dell'art. 2476 c.c., come riformato a seguito della entrata in vigore del D.Lgs. 6/2003. A parte il fatto che l'operato addebitato a Tizio quale liquidatore della X si colloca temporalmente nel corso dell’anno 1997 (nell'ambito di un periodo, dunque, nel quale era ancora vigente l'art. 2487 comma II c.c., che rendeva operativa, anche per le s.r.l., l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori come disciplinata dall'art. 2393 c.c.), non può condividersi l’interpretazione dell'art. 2476 c.c., nella sua attuale formulazione, prospettata da parte convenuta. Si ritiene infatti che, sebbene la legittimazione alla azione di responsabilità sia oggi estesa a ciascuno dei soci, l'esercizio di detta azione competa tuttora anche alla società, giacché ogni soggetto può agire per la tutela dei diritti che gli spettano (diritti rispetto ai quali il singolo socio attiva nell'introdurre il giudizio di responsabilità una tutela in via surrogatoria, come desumibile dal comma IV del citato art. 2476 c.c.); una conferma al principio sopra enunciato che trova fonte nell'art. 24 comma I della Costituzione va individuata, del resto, anche nel comma V dell'art. 2476 c.c., secondo cui l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere comunque "oggetto di rinuncia o transazione da parte della società", seppure in presenza delle condizioni enunciate dallo stesso comma. Deve pertanto ritenersi che, anche dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 17.1.2003, n. 5, la società a responsabilità limitata continui ad essere legittimata (al pari del curatore Fallimentare nell'ipotesi di fallimento) a promuovere direttamente l'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori (T. Pescara 15.11.2006; T. Treviso, ord., 16.1.2006, in GI, 2006, 10, 1678); la relativa decisione deve essere presa dall'assemblea dei soci, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (T. Marsala 1.4.2005). In definitiva, dunque, il nuovo testo dell'art. 2476, non potendo essere ragionevolmente interpretato nel senso della soppressione della titolarità, in capo alla s.r.l., del diritto al risarcimento del danno corrispondente alla responsabilità degli amministratori disciplinata dal 1° comma della stessa norma, si limita ad accordare a ciascun socio la facoltà di esercitare, quale sostituto processuale della società, il diritto al risarcimento del danno di cui la società è titolare, senza precludere l'esercizio diretto dell'azione sociale di responsabilità da parte della s.r.l., pur deliberato dalla compagine sociale, in applicazione dell'art. 2393, 1° co., stante l'analogia con cui l'istituto si configura nelle società di capitali (T. Milano, Sez. III, 17.12.2005). Ancora, deduce la difesa di parte convenuta che, anche a voler ritenere che la società sia titolare della legittimazione ad agire, la delibera del 29.06.2009 con cui l’Assemblea di X in liquidazione ha autorizzato il liquidatore, rag. Meno, ad esperire l’azione di responsabilità nei confronti del precedente liquidatore, sarebbe inesistente o nulla, atteso che l’assemblea era in tale occasione partecipata solo dall’89,45 % del capitale sociale e, inoltre, l’esperimento dell’azione di responsabilità non era all’ordine del giorno e non era dunque stato comunicato tra le materie da trattare. Quanto al primo profilo di invalidità della delibera si osserva che, ai sensi dell’art. 2479 u.c., salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Sotto il secondo profilo, questo Collegio ritiene di condividere le considerazioni della difesa di X, secondo cui troverebbe applicazione in materia, in assenza di disposizione specifica, la norma dettata per le società per azioni, ossia l’art. 2393, 2° comma, ove si prevede espressamente che “la deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare”. Nel caso in esame, infatti, la delibera fu assunta proprio in occasione della discussione del bilancio. Peraltro l’estensibilità della norma richiamata alla società a responsabilità limitata pare evincibile da un esame della giurisprudenza di legittimità relativa alla responsabilità degli amministratori delle s.r.l. (arg. da Cass. civ. Sez. I, 21/07/2010, n. 17121; Cass. civ. Sez. I, 28/04/2010, n. 10215 (rv. 612713); Cass. civ. Sez. I, 26/08/2004, n. 16999). Né varrebbe obiettare che i fatti posti alla base dell’azione di responsabilità non fossero di competenza dell’esercizio cui il bilancio si riferiva. Invero, anche a prescindere dalla considerazione che tale allegazione è tardiva, in quanto rinvenibile per la prima volta nella comparsa conclusionale, l’art. 2479 ter prevede un termine di 3 anni dalla trascrizione per impugnare la delibera invalida da parte di chiunque vi abbia interesse, onde, non constando alcun tipo di impugnazione della delibera in questione, questa deve ritenersi implicitamente convalidata. Ne deriva che anche tale eccezione preliminare va disattesa. La stessa sorte spetta all’eccezione di carenza di interesse ad agire di X, fondata sul rilievo che, nonostante la successiva revoca del liquidatore (avvenuta con sentenza della corte d’Appello di Bologna del 2004, poi confermata dalla Suprema Corte nel 2008), i soci avrebbero avallato, nel tempo, i comportamenti di quest’ultimo, non attivandosi peraltro singolarmente per l’esercizio dell’azione ex art. 2476 c.c.. Si tratta infatti di considerazione che, oltre che del tutto generica, attiene al piano delle motivazioni che spingono all’esercizio dell’azione giudiziale, non essendo idonea a porre in discussione l’interesse ad agire, inteso quale condizione dell’azione in senso tecnico. Il convenuto ha, infine, sollevato eccezione di prescrizione dell’azione; deduce infatti che l’art. 2476 c.c., dettato in materia di responsabilità degli amministratori nelle s.r.l., nulla sancisce in ordine alla prescrizione, onde devono trovare applicazione l’art. 2949 c.c. secondo cui “si prescrivono in 5 anni i diritti che derivano dai rapporti sociali” nonché l’art. 2935 c.c. il quale fa decorrere la prescrizione dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Poiché la società ebbe contezza delle operazioni compiute dal liquidatore già nel 1997, ed essendo la presente azione stata esercitata con citazione del 28.12.2011, essa sarebbe ampiamente prescritta. Sul punto ritiene il Collegio di condividere l’opinione secondo cui, facendo difetto in materia di s.r.l. una disposizione specifica circa la prescrizione dell'azione di responsabilità, questa sia soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 2949 c.c., con la specifica sospensione per tutta la durata della carica ai sensi dell'art. 2941, n. 7 (RESCIGNO, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze. Una prima riflessione, in Soc, 2003, 333). L’art. 2393, 4° comma, c.c., dettato in materia di società per azioni ed applicabile anche alle s.r.l., sancisce poi che il termine prescrizionale inizia a decorrere dalla cessazione della carica, cessazione che, nella fattispecie, è avvenuta con la revoca del Tizio disposta dalla Corte d’appello di Bologna con sentenza provvisoriamente esecutiva depositata in data 20.10.2004 (e successivamente confermata con sentenza della Suprema Corte n. 28216/2008). Ora, risulta dagli atti che vi fu un atto interruttivo della prescrizione in data 28.09.2008, costituito dalla raccomandata, ricevuta in data 1.10.2008, indirizzata al convenuto, con cui quest’ultimo veniva costituito in mora dal liquidatore rag. Mevio, in relazione ai danni derivanti dal preteso inadempimento ai propri obblighi di legge (cfr. doc. 5 fascicolo dell’arbitrato); la presente azione è stata esperita con citazione notificata il 28.12.2011. Deve dunque concludersi per la sua tempestività, atteso che a tale data il termine prescrizionale non era ancora decorso. Tanto premesso e venendo al merito, la presente controversia rappresenta l’ennesima azione giudiziaria che coinvolge X nell’ambito di un lunghissimo contenzioso che ha visto partecipi i due principali gruppi familiari proprietari delle quote sociali di X: i Bianchi e i Caio Sempronio. Giova al riguardo ripercorrere, sinteticamente, le vicende salienti che hanno interessato la società attrice e che hanno condotto a radicare (anche) la presente causa. Il 18 luglio 1996 la X, a garanzia di un finanziamento di £.100.000.000, costituì in pegno a favore della W, l’84,21 % del capitale sociale della Y, società di cui X era socia unica. Il 27 settembre1996 venne deliberato lo scioglimento della X e Tizio fu nominato liquidatore. Il 27 maggio 1997, nel corso dell’Assemblea ordinaria e straordinaria di Y – preso atto della necessità di dotare l’ente di nuovi mezzi finanziari e del capitale circolante necessario per il proseguimento della sua attività si deliberò l’aumento del capitale sociale a £.350000,00, stabilendo che il socio unico X avrebbe potuto esercitare il diritto di opzione per la sottoscrizione dell’aumento entro 30 giorni dalla delibera; trascorso tale termine il Consiglio di Amministrazione, nei successivi 30 giorni, avrebbe provveduto a collocare presso terzi le quote non sottoscritte. Nel corso della medesima assemblea Tizio affermò essere estremamente improbabile che la società da lui rappresentata potesse procedere alla sottoscrizione delle nuove quote di capitale e comunicò la sua decisione di “offrire il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione ai soci di X in liquidazione, in proporzione alla loro attuale partecipazione al capitale di quest’ultima società”. La decisione del liquidatore fu approvata senza riserve sia dal rappresentante del creditore pignoratizio W, sia dai membri del C.d.a. di Y. Il 28 maggio 1997, Tizio scrisse ai soci della X invitandoli a metterlo in condizione di sottoscrivere l’intero aumento di capitale sociale della Y; in alternativa, proponeva ai soci medesimi la cessione pro quota del diritto di opzione. Il 4 giugno 1997, Filanio e Filanio s.a.s. comunicarono al liquidatore della X e alla Y di avere accettato la proposta alternativa e di essere intenzionati ad esercitare il diritto di opzione delle nuove quote di capitale della controllata in proporzione alla loro partecipazione al capitale della controllante. Il 9.06.1997, pertanto, il Cda di Y deliberò di dare il gradimento, limitatamente alla sottoscrizione delle nuove quote da parte dei soci della X, in proporzione alla loro partecipazione al capitale di quest’ultima. In data 11.06.1997 Tizio comunicava ai soci di X che non gli era ancora pervenuta alcuna somma per sottoscrivere in nome dell’ente l’intero aumento di capitale della Y ma che gli era invece “pervenuta comunicazione da parte dei soci Filanio e Filanio s.a.s. della loro disponibilità a sottoscrivere la quota del suddetto aumento”, in proporzione alla percentuale di partecipazione al capitale della X. Il 12 giugno 1997, Filanio e la Filanio s.a.s. comunicarono alla Y di aver provveduto a versare le somme di rispettiva spettanza (complessive £. 180077.700) ed il 18 giugno l’operazione fu annotata sul libro soci, come sottoscrizione del 38,41 % delle quote da parte della Filanio s.a.s. e del 20,69% da parte di Filanio (pari complessivamente al 59,1% dell’intero capitale sociale). Lo stesso giorno Tizio scriveva alla Y che il gradimento all’ingresso dei soci della X nella compagine sociale, deliberato dal Consiglio d’Amministrazione il 9 giugno precedente, doveva intendersi “ad personam”, a nulla rilevando l’entità del capitale della X dagli stessi sottoscritta. Il 20 giugno 1997 pervenne al liquidatore una proposta da parte di altri due soci, Caio e Sempronio, con la quale i due si impegnavano: a) a dotare X della somma necessaria per sottoscrivere l’intero aumento del capitale sociale della Y (£.304700000); b) a liberare le quote di Y dal pegno W, pagando quanto necessario per l’estinzione della garanzia; c) ad onorare tutte le obbligazioni della X in modo da pervenire alla chiusura della liquidazione. In cambio, la X, in persona del liquidatore, si sarebbe dovuta impegnare a trasferire le quote rappresentanti l’intero capitale sociale della Y, ai Caio Sempronio. Con telegramma del 23 giugno 1997, Tizio convocò per il 25 giugno, una riunione dei soci della X, nel corso della quale si sarebbe dovuto procedere alla cessione dei diritti di opzione. Il giorno 24 giugno successivo il Tizio inviò un nuovo telegramma, ad integrazione e modifica del precedente: in occasione della riunione non si sarebbe più provveduto alla cessione dei diritti d’opzione ma egli stesso, per conto della X, avrebbe sottoscritto “l’intero aumento del capitale”. Poco dopo egli spedì un terzo telegramma: nel corso della riunione avrebbe proceduto “alla sottoscrizione dell’intero aumento del capitale assemblea straordinaria del 27 maggio 1997 società Y, ottenendo i mezzi finanziari necessari per chiudere la liquidazione della società X”. Il 26 giugno 1997 Tizio stipulò il contratto preliminare con i Caio Sempronio e questi ultimi, sull’impegno del liquidatore di cedere loro le quote rappresentanti l’intero capitale sociale della Y, versavano interamente le somme necessarie per la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale di Y e per l’estinzione del pegno concesso alla W; a garanzia dell’adempimento delle altre obbligazioni rilasciavano al liquidatore un assegno di £.100000000,00. Lo stesso giorno Tizio per conto di X sottoscrisse l’intero aumento del capitale sociale della Y, versando £. 304000000 su un apposito conto; inoltre, in risposta alle sollecitazioni della W s.p.a., che chiedeva l’immediato versamento delle rate del finanziamento scadute e non corrisposte, replicava di essere in grado di provvedere al saldo immediato dell’intero debito, chiedendo che gli fosse comunicato l’esatto importo residuo. Con lettera pervenuta al Tizio il 27 giugno, la W s.p.a. notificava la propria intenzione di avvalersi del disposto dell’art. 3, 2° comma del contratto di finanziamento che, in caso di mancato versamento di due rate consecutive, autorizzava l’assegnazione in pagamento al mutuante della quota ceduta in pegno, previa nomina di un perito scelto di comune accordo per la stima del valore. Il 7 luglio 1997 Tizio pagò alla W £.108000000; la finanziaria rifiutò la somma e Tizio formalizzò offerta reale ex art. 1208 c.c. Con delibera 16 luglio 1997 il C.d.a. di Y rifiutò la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale effettuata dalla X ed il Presidente, Filanio, propose di destinare la somma corrisposta dal Tizio pari a 304000000 vecchie lire, a copertura di un diverso debito; tale proposta non fu accettata. Nella successiva riunione tenutasi il 25 luglio 1997, Filanio si dimise e fu contestualmente nominato amministratore delegato Calpurnio il quale propose di iscrivere la X nel libro soci “ma solo nel limite della parte residua del capitale non sottoscritto”. La proposta fu accettata a maggioranza e la X fu iscritta al libro soci per £.169923.000 pari alla quota di minoranza disponibile (40,9 %). Da questi fatti sono scaturite numerose azioni giudiziarie innanzi al Tribunale di Milano e al Tribunale di Forlì (per la cui precisa disamina si rinvia all’esposizione di cui alla motivazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 28216/2008, pp. 14 e ss.). Per quanto qui interessa, due sentenze rese dal Tribunale di Forlì, la n. 3 (nelle cause riunite rispettivamente promosse da X s.r.l. contro Y s.r.l., Filanio, Filanio s.a.s. e W s.p.a. e da Caio Sempronio contro X in liquidazione, Filanio s.a.s, W s.p.a., Y s.r.l., Calpurnio e Tiberio) e la n. 4 (nell’azione ex art. 2497 e 2450 c.c. promossa da Filanio e Filanio s.a.s. contro Tizio), venivano impugnate da Filanio e Filanio s.a.s. e da Y; i due processi di appello venivano riuniti dalla Corte d’appello di Bologna che, con sentenza depositata in data 1, in riforma della sentenza n. 3, dichiarava, tra le altre cose: che Filanio e la Filanio s.a.s. avevano legittimamente sottoscritto l’aumento del capitale della Y s.r.l. in proporzione alle loro quote di partecipazione al capitale della X s.r.l.; che quest’ultimo aveva illegittimamente esercitato il diritto di opzione sull’intero aumento di capitale della Y s.r.l. In riforma, poi, della sentenza n. 4, la Corte d’Appello revocava Tizio dall’ufficio di liquidatore della X s.r.l. Avverso tale sentenza proponevano ricorso per cassazione i Caio Sempronio e, in via incidentale, il X s.r.l. in liquidazione e Tizio. Con sentenza 2, la Suprema Corte rigettava i ricorsi, confermando così integralmente la sentenza della Corte d’Appello di Bologna. Ebbene, senza entrare nei particolari di tale vicenda giudiziaria, ciò che qui interessa è quanto statuito, con carattere di giudicato, dalla Corte di Appello in ordine alla condotta di Tizio; su tale statuizione si fonda, in buona sostanza, la domanda risarcitoria proposta dal X, che si pone nei termini seguenti. Parte attrice addebita alla responsabilità del liquidatore convenuto – sulla scorta della ricostruzione operata dalla Corte di appello di Bologna di avere: 1) prima ceduto, in data 4.06.1997, il diritto di opzione sull’aumento di capitale della Y, a Filanio e Filanio s.a.s., in proporzione alle rispettive quote all’interno della X; 2) poi in data 20.06.1997 intavolato segretamente trattative con gli altri soci Caio Sempronio sfociate in un contratto preliminare dall’oggetto impossibile, giacchè il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione era già stato in parte ceduto a Filanio e Filanio s.a.s.. In pratica, il dott. Tizio avrebbe concorso con i soci Caio e Sempronio a porre in essere una condotta pregiudizievole agli interessi del X, causando rilevanti danni rappresentati dal mancato introito del prezzo di cessione dell’intera partecipazione sociale in Y s.r.l. ed il conseguente mancato pagamento dei debiti gravanti sul X s.r.l. in liquidazione; il mancato introito sarebbe dovuto, in base alla prospettazione attorea, al fatto che il dott. Tizio aveva intavolato trattative segrete con i sig.ri Caio e Sempronio a partire dal 20.06.1997, poi traslate in un preliminare, datato 26.06.1997, che prevedeva la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale di Y da parte dei Caio e Sempronio, in contrasto con le delibere assembleari del 19.12.1996 (con cui si era deciso di dare incarico ai tre membri del Collegio sindacale, avvalendosi della consulenza dei soci Caio, Sempronio e Filanio e altri nonché di periti esterni, per la valutazione delle quote della Y) e, soprattutto, con la comunicazione da parte di Filanio e Filanio s.a.s., relativa alla loro disponibilità a sottoscrivere la quota dell’aumento di capitale in proporzione alla percentuale di partecipazione al capitale della X. Se, pertanto – assume parte attrice il Tizio non avesse intavolato trattative con i Caio e Sempronio e non avesse stipulato il preliminare, alcun procedimento legale si sarebbe instaurato ed il X “avrebbe conseguito anche il prezzo d’opzione spettantigli sulle quote acquistate da Filanio e dalla Filanio s.a.s., in tal modo sanando la propria posizione debitoria” (p. 1 della citazione). Il danno viene dunque così quantificato: prezzo del diritto di opzione, di €. 489.567,63 per la totalità delle quote (cfr. perizia dott. Gracco in atti); mancato pagamento dei debiti del X (anch’ essi quantificati con perizia sempre a firma del dott. Gracco); deprezzamento fino ad azzeramento del valore di X; spese legali derivanti dal contenzioso scaturito a seguito dell’operato del liquidatore. Ebbene tale domanda, così come proposta, non è fondata e va rigettata per le ragioni che si vanno qio di seguito ad esporre. Al riguardo giova ricordare che l'azione sociale di responsabilità si configura, secondo il costante insegnamento della dottrina e della giurisprudenza di legittimità, come un'azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori (nella specie il liquidatore) alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte (dolose o colpose) degli amministratori, poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell'atto costitutivo ovvero dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. In tale contesto, per gli amministratori di società di capitali è richiesta non la generica diligenza del mandatario, cioè quella tipizzata nella figura dell'uomo medio, ma quella desumibile in relazione alla natura dell'incarico ed alle specifiche competenze, cioè quella speciale diligenza prevista dall'art. 1176, secondo comma, c.c. per il professionista. Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell'azione de qua consegue che, mentre sulla società attrice grava l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato) ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l'inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà all'attore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo (cfr., in questo senso, Cassazione civile, sez. I, 24 marzo 1999, n. 2772; Trib. Roma, 8 maggio 2003; Cassazione civile, sez. I, 22 ottobre 1998, n. 10488). Peraltro, in applicazione dei principi generali in materia di lamentato inadempimento e di conseguente risarcimento, la società, ai fini della risarcibilità del preteso danno, deve non solo allegare l'inadempimento dell'amministratore nei termini su indicati, ma deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l'esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell'amministratore inadempiente, quand'anche cessato dall'incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente; in difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto (cfr. Cassazione civile, sez. III, 18/03/2005, n. 5960 secondo la quale "sia nell'ipotesi di responsabilità extracontrattuale, sia in quella di responsabilità contrattuale, spetta al danneggiato fornire la prova dell'esistenza del danno lamentato e della sua riconducibilità al fatto del debitore...."). Infatti, la responsabilità civile degli amministratori è circoscritta ai soli danni che siano ricollegabili con un nesso di causalità immediata alla attività dell'amministratore (App. Milano, 23 giugno 2004) ed è onere di chi agisce fornire la prova rigorosa del danno patito e del nesso di causalità tra comportamento e danno (Trib. Milano, 8 luglio 2004). Negli ultimi anni anche la Suprema Corte sembra dunque richiedere una prova molto rigorosa perchè possa affermarsi la responsabilità degli amministratori per danni causati alla società da una loro mala gestio. Si è così affermato che i principi civilistici impongono di accertare la esistenza del nesso causale tra la condotta illecita ed il danno e che, qualora non sia possibile ricostruire i dati con l'analiticità necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili a comportamenti di sindaci e amministratori, il giudice di merito deve indicare le ragioni che non hanno permesso un siffatto accertamento (cfr. Cass. n. 2538/2005). Si è poi sostenuto che all'amministratore non può essere imputato ogni effetto patrimoniale dannoso derivante dalla violazione di obblighi su di esso gravanti, ma solo quelli che si pongano come conseguenza immediata e diretta di siffatta violazione, e non già come mero riflesso dei danni eventualmente arrecati al patrimonio sociale (cfr. Cass. n. 3774/2005;Cass. n. 16416/2007). Si è ancora affermato, questa volta su un piano più garantista e processuale, che non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio, atteso che, per consentire alla controparte l'approntamento di adeguata difesa, la causa petendi deve essere sin da subito indicata in comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori; ciò anche perchè la mancata conservazione del patrimonio sociale può anche essere conseguenza dell'alea insita nella attività di impresa, e non necessariamente quale conseguenza della violazione di doveri legali e statutari degli amministratori (cfr. Cass. n. 23180/2006). Come si vede, dunque, trattasi di una giurisprudenza molto garantista e rigorosa, soprattutto nel senso di ritenere indispensabile la prova, gravante sull'attore, del nesso tra il comportamento illecito dell'amministratore ed il danno cagionato alla società. Alla luce di tale giurisprudenza ritiene il Collegio che la domanda proposta dal X s.r.l. in liquidazione vada rigettata. Invero, la Corte d’Appello di Bologna, con sentenza confermata dalla Suprema Corte e dunque passata in giudicato, ha riconosciuto nel contegno del dott. Tizio una violazione del dovere di diligenza imposto dalle norme sul mandato (artt. 1710 ss.c.c.). Giova riportare, sul punto, alcuni passi del ragionamento seguito dal giudice di secondo grado di Bologna (pp. 49 ss.), in riferimento a quanto accaduto dopo l’assemblea del 27 maggio 1997, nel corso della quale il dott. Tizio, preso atto della difficoltà per X di sottoscrivere l’aumento di capitale di Y, comunicò la propria decisione di offrire il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione ai soci di X s.r.l. in liquidazione, in proporzione alla loro attuale partecipazione al capitale di quest’ultima società: “la volontà del liquidatore, espressa con fermezza nel corso dell’assemblea del 27 maggio 1997, ha iniziato così a concretizzarsi: la maggioranza della X si è trasferita nella Y, conservando la medesima quota di partecipazione” (si fa riferimento all’acquisto delle quote di nuova emissione della Y da parte di Filanio e Filanio s.a.s.); “a questo punto [..] il liquidatore aveva già ceduto una parte del diritto e, pertanto, ben sapeva che la X non avrebbe più potuto sottoscrivere l’intero aumento di capitale dellaY. Non gli restava che portare a termine l’operazione da lui stesso voluta, favorendo l’ingresso dei soci di minoranza della X nella compagine della Y. Così non è stato [..], anzi quantomeno dal 20 giugno Tizio ha intavolato trattative segrete con Caio e Sempronio secondo lo schema negoziale da questi ultimi proposto. La conclusione del preliminare era impossibile: il diritto d’opzione sulle quote di nuova emissione della controllata era già stato in parte ceduto alla Filanio s.a.s. e a Filanio: questi erano stati iscritti al libro dei soci della controllata. Il contratto aveva tra le parti forza di legge, sicchè non potevano essere intavolate trattative che in qualunque modo presupponessero la cessione del diritto di opzione sull’intero aumento di capitale di Y. Pertanto, il liquidatore, tenendo fede ai suoi impegni, avrebbe dovuto invitare i Caio Sempronio a sottoscrivere le quote in proporzione alla loro partecipazione al capitale della X, riservandosi di esigere il prezzo quando avesse portato a termine l’incarico conferitogli (con il voto unanime di tutti i soci, Casadei compresi) dall’Assemblea della stessa X il 19 dicembre 1996. In alternativa, avrebbe innanzi tutto dovuto ottenere lo scioglimento per mutuo consenso del contratto già concluso, con la conseguente cancellazione della iscrizione di Filanio e della Filanio s.a.s dal libro dei soci della Y. Avrebbe poi dovuto convocare tutti i soci della X e informarli della proposta dei Caio Sempronio, al fine di raccogliere il loro unanime consenso alla cessione del diritto d’opzione dell’intero aumento del capitale sociale, senza aver prima dato attuazione alla delibera – per lui vincolante – dell’assemblea del 19 dicembre 1996, che gli imponeva di stimare, secondo criteri condivisi da maggioranza e minoranza, il reale valore delle quote della Y prima di procedere, in qualunque forma, alla loro dismissione. Infine, all’esito di tali operazioni, avrebbe dovuto indire una gara tra i soci e cedere al miglior offerente il diritto d’opzione sull’intero aumento di capitale di Y. Nulla di tutto questo è stato fatto. Le trattative con i Caio Sempronio sono proseguite segretamente. Il 23 giugno, Tizio ha convocato per il 25 successivo una riunione dei soci della X, annunciando che avrebbe proceduto alla “cessione dei diritti d’opzione”. Ma a distanza di sole 24 ore, ha radicalmente mutato l’oggetto della convocazione: avrebbe sottoscritto l’intero aumento di capitale della Y ed avrebbe ottenuto “i mezzi finanziari per chiudere la liquidazione della società X” (secondo telegramma del 24 giugno 1997). Dunque la riunione era convocata esclusivamente per comunicare il raggiungimento dell’accordo e per avvertire che il contratto preliminare sarebbe stato formalmente sottoscritto il giorno successivo”. La Corte d’Appello di Bologna prosegue poi evidenziando un ulteriore profilo di negligenza nella condotta del Tizio, rappresentata dal fatto di non avere tenuto conto della limitazione impostagli dall’assemblea del 19 dicembre 1996 nella quale era stato deliberato che i tre membri del Collegio sindacale e il liquidatore stabilissero il valore delle quote della Y avvalendosi sia della consulenza dei soci di maggioranza , sia di quelli di minoranza. Questi, riassumendo, gli addebiti mossi al Tizio: “il liquidatore non ha tenuto fede alla proposta da lui stesso avanzata nel corso dell’Assemblea Y del 27 maggio 1997, che avrebbe garantito la possibilità di tutti i soci della X di accedere all’assegnazione delle quote della controllata a parità di condizioni”; “in poco più di venti giorni ha ceduto per due volte lo stesso bene a due diversi soci; ha intavolato trattative segrete con i Caio Sempronio violando il diritto dei soci di essere messi in grado di concorrere all’assegnazione delle nuove quote Y; ha effettuato una stima unilaterale del valore della controllata, determinandone il prezzo di vendita in aperto contrasto con le direttive impartite dall’assemblea della X, privando così i soci di questa di ogni garanzia in ordine alla misura del prezzo. Ha cercato di sottoscrivere l’intero aumento di capitale della Y quando non ne aveva più il potere, al solo scopo di cedere le quote così ottenute a due dei soci della controllante, tentando in tal modo di escludere tutti gli altri dalla partecipazione alla controllata”. Aggiunge la Corte che “Tizio avrebbe certamente conseguito risultati migliori se avesse adeguatamente indirizzato il reciproco interesse dei gruppi di maggioranza e di minoranza della X ad acquisire il pieno controllo della Y. Bastava adempiere al mandato conferito e sollecitato dall’Assemblea della partecipante: il valore ottenuto poteva essere posto a base di un asta tra i due gruppi. Ancora, la stessa offerta dei Caio Sempronio, frettolosamente accettata senza effettuare preventive ricerche di mercato, avrebbe, invece, dovuto indurre il liquidatore ad agire con trasparenza al fine di ottenere lo scioglimento del vincolo contrattuale assunto con il Filanio e di avviare, nell’interesse di tutti i soci, la ricerca di un miglior offerente”. Ebbene, se al comportamento di Tizio possono attribuirsi, nei limiti indicati, i connotati della negligenza (peraltro accertati con carattere di giudicato) non è però risultato provato il nesso di causalità tra le azioni da lui compiute e il preteso danno subito dal X s.r.l. in liquidazione. Più in particolare, con specifico riguardo al danno derivante dal mancato conseguimento dell’intero prezzo del diritto di opzione, ritiene questo Collegio, che faccia difetto a monte una allegazione sufficientemente chiara e specifica da parte dell’attrice in ordine al “comportamento alternativo lecito” che il liquidatore avrebbe dovuto tenere per evitare il danno asseritamente subito dalla società nonché in ordine alle conseguenze del contegno poi effettivamente tenuto dal dott. Tizio; in secondo luogo, poi non è stata fornita la prova che i comportamenti alternativi ipotizzati dalla difesa del X (sulla falsariga delle considerazioni della Corte d’appello di Bologna) avrebbero consentito di evitare i pregiudizi patrimoniali lamentati. Parte attrice, infatti, sotto il primo profilo, si limita, in citazione, a riportare i passi della sentenza della Corte d’Appello, per poi affermare che, laddove il dott. Tizio non avesse intavolato le trattative con i Caio Sempronio, poi sfociate in un preliminare inattuabile, “X avrebbe conseguito anche il prezzo d’opzione spettantigli sulle quote acquistate da Filanio e Filanio s.a.s., ed avrebbe sanato la propria posizione debitoria”, senza indicare con la dovuta precisione quale avrebbe dovuto essere il comportamento diligente del liquidatore ma anche, si aggiunga, senza chiarire quali avrebbero potuto essere le conseguenze di una diversa azione. Come correttamente sottolineato dalla difesa del dott. Tizio, infatti, e come riportato nella cronologia svolta dalla sentenza 2 della Suprema Corte, nella riunione del Cda di Y del 25.07.1997, si dibatté circa le £ 304.000.000 versate al Liquidatore di X a titolo di sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale. In tale occasione “l’amministratore delegato Calpurnio … propose di iscrivere anche X nel libro soci <<ma solo nel limite della parte residua del capitale non sottoscritto>>”. La proposta fu accettata a maggioranza” (doc. 3). L’aumento di capitale sociale è quindi stato integralmente sottoscritto e dunque non si comprende perché parte attrice imputi al dott. Tizio che il prezzo di opzione spettante al X sulle quote acquistate da Filanio e Filanio s.a.s. non sia stato conseguito. Nella propria contraddittoria prospettazione, poi, parte attrice non ha tenuto in alcun conto quale avrebbe potuto essere il contegno dei restanti soci e come lo stesso avrebbe potuto influenzare il conseguimento di risultati più favorevoli. Anche, cioè, a prescindere dalla rilevata genericità delle allegazioni della società attrice in ordine al nesso di causalità, i comportamenti alternativi ipotetici elencati dalla Corte d’appello implicano – a parere di questo Collegio una “collaborazione” dei soci che non può essere data per certa. Quanto all’invito ai soci a sottoscrivere le quote in proporzione alla loro partecipazione al capitale della X (pp. 50 e 51 sentenza Corte d’Appello) – invito che in realtà è stato fatto con la lettera inviata il giorno successivo all’assemblea del 27 maggio si osserva come non sia stato né allegato né provato che gli altri soci (e segnatamente i Caio e Sempronio), avrebbero acconsentito ad una sottoscrizione dell’aumento di capitale in proporzione alle quote detenute nel X, ed anzi, parrebbe desumersi esattamente il contrario dalle pattuizioni poi intercorse con il Tizio, che avevano quale fine ultimo proprio la sottoscrizione del capitale per l’intero da parte dei Caio Sempronio. Quanto all’alternativa dello scioglimento del contratto già concluso per “mutuo consenso” (con cancellazione dell’iscrizione di Filanio e della Filanio s.a.s. dal libro dei soci e convocazione dei soci per informarli della proposta dei Caio e Sempronio, al fine di raccogliere il loro unanime consenso alla cessione del diritto di opzione dell’intero aumento di capitale), si osserva che lo stesso presupponeva un accordo ed una collaborazione tra i soci che nella fattispecie apparivano del tutto inverosimili, facendo difetto qualsiasi allegazione (e conseguentemente qualsiasi prova) che i soci “Filanio” avrebbero aderito a tale iniziativa, rinunziando alle quote del capitale di Y che avevano già (peraltro validamente) sottoscritto. In definitiva dunque, ritiene questo Collegio che vi sia un insanabile difetto di allegazione, prima ancora che di prova, in ordine al fatto che, ove il liquidatore avesse tenuto uno dei comportamenti indicati come leciti dalla Corte d’Appello di Bologna, il risultato sarebbe stato diverso e più vantaggioso per il X, non essendo stato tenuto in alcun conto il “fattore di rischio” rappresentato dalla volontà e dalle conseguenti azioni dei rimanenti soci. Potrà semmai essere imputata al liquidatore una situazione di “stallo” della società, ovvero problemi di continuità nella sua gestione, non già il mancato conseguimento del prezzo di opzione per l’intero aumento di capitale, non potendosi dare per presupposto e dimostrato che tutti i soci avrebbero acconsentito a sottoscriverlo. Deve poi rilevarsi come il mancato incasso del corrispettivo della cessione dei diritti di opzione in favore di Filanio e Filanio s.a.s non sia riconducibile al dott. Tizio, revocato dalla carica di liquidatore con la sentenza della Corte d’Appello di Bologna nel 1 (sentenza che, contestualmente, ha stabilito la validità dell’acquisto del diritto d’opzione in capo a Filanio e Filanio s.a.s). Successivamente al deposito della sentenza, infatti, la società avrebbe ben potuto esigere dal signor Filanio e Filanio s.a.s il corrispettivo della cessione del diritto di opzione, da determinarsi con riferimento al valore della società Y al momento in cui la cessione si era perfezionata (con l’accettazione dell’offerta in data 04.06.1997), oltre a interessi legali e oltre a risarcimento del danno ex art. 1224 cod. civ. in caso di inadempimento dei debitori. In caso di mancata intesa sull’ammontare del corrispettivo, ben si sarebbe potuto, senza indugio, adire l’Autorità Giudiziaria per tale determinazione, ottenendo un titolo esecutivo per il recupero del credito nei confronti dei debitori, certamente solvibili, quali il signori Filanio e Filanio s.a.s. Ancora, dall’esposizione dei fatti costitutivi della pretesa, pare di capire che dalla condotta tenuta dal Tizio, e in particolare dal mancato introito del prezzo di cessione dell’intera partecipazione sociale in Y, sarebbe conseguito il mancato pagamento dei debiti gravanti su X. Anche tale assunto appare del tutto destituito di fondamento. Il CTU della causa n. 5 del Tribunale di Forlì, dott. Gracco, nella relazione peritale datata 4.07.2001 (doc. 1 parte attrice) ha quantificato detto prezzo, riferito alla totalità delle quote, in €.489.567,63. In sintesi, se si è ben compreso quanto dedotto da parte attrice, in termini alquanto apodittici, la condotta del dott. Tizio non avrebbe consentito alla società di incassare da Filanio e Filanio s.a.s il corrispettivo della cessione dei predetti diritti d’opzione, aventi un valore all’epoca stimato di €.289.334,27 (pari al 59,1% di €. 489.567,63) e – sempre nella prospettiva di parte attrice – tale importo avrebbe potuto ripianare la situazione debitoria della società che, nell’anno 1997 ammontava a ben lire 1.045.518.482 (secondo la ricostruzione del predetto CTU dott. Gracco), mentre a bilancio 2009 sarebbero persistiti debiti iscritti “a fondo rischi” per €. 123.597,2 nei confronti di professionisti e soci. Non è dunque chiaro come il mancato introito del prezzo di cessione del diritto di opzione (pari al 59,1%) da parte dei soci Filanio e Filanio s.a.s. avrebbe potuto portare a ripianare la situazione debitoria della società posto che neppure l’intero valore delle quote di Y, così come quantificato dalla CTU del dott. Gracco nel giudizio avanti il Tribunale di Forlì, in €. 489.567,63 (assunto dall’attrice, quale parametro di riferimento) sarebbe stato sufficiente a coprire i debiti di X. La condotta del dott. Tizio avrebbe cagionato poi – nella rappresentazione di parte attrice – il dissesto di Y, fino all’azzeramento del suo valore. Inoltre, la società avrebbe sopportato, per spese legali, di CTU e CTP e di custodia, oneri per €.254.075,62. Anche con riferimento alla perdita di valore delle quote di Y, non è stato allegato né provato alcun nesso eziologico con l’operato del precedente liquidatore. L’attrice si è limitata, infatti, ad allegare genericamente in citazione che “a seguito delle complesse ed illegittime operazioni poste in essere dal Tizio in accordo coi Caio e Sempronio iniziò il declino anche di questa ultima società e con esso anche il conseguente deprezzamento delle sue quote, tanto che oggi detta società si trova anch’essa nello stato di liquidazione” (p. 19), senza poi fornire, nei successivi scritti, più esaustive spiegazioni circa i motivi per i quali la condotta di Tizio avrebbe cagionato anche tale ulteriore dissesto. Per quanto concerne le spese legali, basti rilevare che non pare ravvisabile, ancora una volta, alcun nesso causale diretto con il comportamento del convenuto, essendo le innumerevoli azioni giudiziarie intraprese evidentemente frutto della volontà dei soci, o comunque degli altri soggetti coinvolti nelle vicende delle due società, nonché della situazione di evidente litigiosità che ha caratterizzato per lungo tempo la vita di X. Onde anche tale profilo di danno va considerato del tutto destituito di fondamento. Alla luce delle precedenti considerazioni la domanda di responsabilità proposta da X s.r.l. nei confronti di Tizio deve essere rigettata. Ne consegue, altresì, il rigetto della domanda proposta da quest’ultimo nei confronti di Caio e Sempronio. Venendo alla domanda riconvenzionale proposta da Tizio, volta a conseguire il compenso per l’attività svolta nel periodo in cui ha rivestito la carica di amministratore, l’eccezione di prescrizione va rigettata. Invero, i compensi spettanti al Tizio risalgono agli anni 2003 2004. La richiesta dell’ex liquidatore, infatti, si fonda su una prima nota, datata 30.12.2003, con richiesta di acconto (all. 21 parte convenuta) nonché su altre due note del 30.11.2004 (docc. 22 e 23). Risulta, poi, dagli atti di causa (all. 24 e 25) che fu inviata una prima raccomandata a X, con richiesta di corresponsione del compenso, in data 24.05.2005 (ricevuta il 26.05.2005), e più raccomandate successive in data 8.11.2005, 22.01.2007, 12.05.2008, 6.10.2010 (le ultime due ricevute il 27.05.2008 ed il 7.08.2010, cfr. docc. 26 ss.). La citazione relativa alla presente causa è del 6. Onde, dovendo trovare applicazione l’art. 2949 c.c. (secondo cui si prescrivono in 5 anni i diritti che derivano dai rapporti sociali), l’azione non può dirsi prescritta. Nondimeno, questo Collegio ritiene che alcun compenso debba essere corrisposto, per le ragioni che si vanno ora ad enunciare. Per la giurisprudenza di legittimità il diritto al compenso degli amministratori delle società di capitali è implicitamente riconosciuto negli artt. 2365 e 2389 c.c., nei quali si prevede la sua determinazione dall'atto costitutivo o dall'assemblea, nonché dall'art. 2392 c.c. che, in ordine all'adempimento dei loro doveri, richiama le norme del mandato, negozio che si presume oneroso (art. 1709), sicchè, ove manchi una disposizione nell'atto costitutivo e l'assemblea si rifiuti od ometta di stabilire il compenso all'amministratore o lo determini in misura inadeguata, l'amministratore è abilitato a richiedere al giudice la determinazione del suo congruo compenso (Cass. n. 2895 del 1991; conforme: Cass. n. 1647 del 1997). La richiesta dell'amministratore di società tendente alla determinazione e corresponsione del compenso postula, però, che egli alleghi e provi l'attività concretamente svolta. In particolare, ai fini della liquidazione (anche in via equitativa) del compenso dovuto ad un professionista ex artt. 1709 e 2225, il giudice di merito deve far riferimento ai criteri della natura, quantità, qualità dell'attività svolta, nonchè al risultato utile conseguito dal committente; ne consegue che, se non può far uso dei sopraindicati criteri perché l'attore non ha fornito sufficienti elementi in proposito, dovrà necessariamente rigettare la domanda, in quanto la richiesta di liquidazione non esonera l'interessato dall'obbligo di fornire al giudice gli elementi probatori indispensabili affinchè possa procedervi (Cass. n. 12681 del 2003). Nella determinazione del compenso dovuto all'amministratore di società di capitali come al mandatario il giudice non può prescindere, quale elemento direttivo, da un criterio di proporzione con l'entità delle prestazioni eseguite per poi procedere ad una determinazione improntata alle tariffe professionali vigenti e/o ad equità; non si può prescindere pertanto dalla allegazione e dalla prova della qualità e quantità delle prestazioni concretamente svolte, risultando di per sè sola insufficiente l'indicazione del compenso pattuito in sede di assemblea (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 29 10 2014, n. 23004). Di qui l'onere, gravante sull'amministratore, di allegare, prima, e provare, poi, l'attività svolta. Nel caso di specie Tizio si è limitato a rivendicare il compenso sulla base dei criteri deliberati dall'assemblea dei soci nell’assemblea del 7.11.1996 (all. 17 parte convenuta Tizio), senza allegare in maniera specifica le attività svolte. Per contro, l’amministratore, avrebbe dovuto allegare e provare l'attività di organizzazione e di gestione dell'azienda esercitata per la società, non essendo sufficiente il generico richiamo alla documentazione in atti, che peraltro non attesta alcunchè. In carenza delle necessarie allegazioni, anche le richieste di esibizione ex art. 210 c.p.c. e di c.t.u. appaiono a questo Collegio del tutto esplorative. Ne deriva che anche la domanda riconvenzionale proposta dal convenuto va rigettata. Venendo alle spese del giudizio, esse, in ragione della reciproca soccombenza, devono essere integralmente compensate nei rapporti tra X in liquidazione e Tizio. Quest’ultimo deve però essere condannato a rifondere ai terzi chiamati Caio e Sempronio, le spese sostenute, in base al principio della soccombenza. Infatti, l’art. 2476, comma 7, c.c., norma invocata dal convenuto per fondare la responsabilità solidale e giustificare la chiamata in causa dei terzi Caio Sempronio, è stata introdotta in data successiva ai fatti di causa. Di qui l’infondatezza della chiamata in causa. Quanto alle spese nei rapporti tra Tizio e la chiamata Z, non vi è luogo a provvedere attesa l’estinzione del giudizio in parte qua. Devono essere compensate altresì le spese nei rapporti tra Z s.p.a. e X, non potendosi condividere le osservazioni della parte attrice di cui alla comparsa conclusionale. Non essendovi, infatti, rapporto processuale diretto tra la parte attrice e la terza chiamata in garanzia in virtù di un rapporto contrattuale (contratto assicurativo) estraneo al dedotto rapporto organico da cui discenderebbe l’obbligazione risarcitoria pretesa dall’attore nei confronti del convenuto, ed essendo ogni contestazione di Z relativa al fondamento della domanda risarcitoria necessariamente connessa all’accertamento del fondamento o meno del presupposto fattuale della garanzia assicurativa, non v’è ragione, per l’attore, di pretendere le spese di lite dal terzo chiamato (nei cui confronti, peraltro, non v’è domanda), avendo quest’ultimo definito il rapporto processuale con il proprio chiamante in causa. Peraltro non consta alcuna rinunzia agli atti di Z nei confronti di parte attrice, che legittimi – in analogia a quanto previsto dall’art. 306 c.p.c. – una condanna alle spese. P.Q.M. Il Tribunale di Forlì, definitivamente pronunziando nella causa, ogni contraria istanza reietta, così provvede: 1) rigetta la domanda proposta nei confronti di Tizio da X in liquidazione; 2) rigetta la domanda riconvenzionale proposta da Tizio nei confronti di X in liquidazione; 3) rigetta la domanda proposta da Tizio nei confronti di Caio e Sempronio; 4) condanna Tizio a rifondere le spese di lite sostenute da Caio e Sempronio che liquida, in assenza di nota, in €. 17000,00 per compenso professionale oltre accessori di legge. 5) compensa interamente tra tutte le altre parti le spese di lite. Così deciso nella camera di Consiglio in data 26.10.2015 Il Giudice relatore Eleonora Ramacciotti Il Presidente Orazio Pescatore

26/10/15 - Tribunale di Forlì 26.10.2015, Pres. O. Pescatore, est. E. Ramacciotti

Tribunale di Forlì 26.10.2015, Pres. O. Pescatore, est. E. Ramacciotti Società di capitali in liquidazione Responsabilità liquidatore – legittimazione attiva della società – prescrizione – regime – decorrenza – La società è legittimata attivamente ad agire direttamente ex art. 2476 CC nei confronti del liquidatore di società a r.l.; in tal caso il termine di prescrizione è quello di 5 anni ex art. 2949 CC; il termine prescrizionale inizia a decorrere dalla cessazione della carica ex art. 2393, 4° comma, c.c., dettato in materia di società per azioni ed applicabile anche alle s.r.l Società di capitali in liquidazione Responsabilità liquidatore – Diligenza ex art. 1176.2 c.c. – Obbligazioni di mezzi Nesso di causalità – Responsabilità del debitore ex art. 1218 c.c. – Onere della prova in capo alla società L'azione sociale di responsabilità nei confronti dell’amministratore e del liquidatore si configura come un'azione risarcitoria di natura contrattuale, per i quali è richiesta la specifica diligenza del professionista ex art. 1176.2 c.c. Da un lato, sulla società grava l'onere di dimostrare: la sussistenza delle violazioni degli obblighi contrattuali ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi; il nesso tra il comportamento illecito del liquidatore ed il danno cagionato alla società quale conseguenza immediata e diretta del comportamento stesso, non potendo imputare al liquidatore qualsiasi effetto patrimoniale dannoso. Dall’altro lato, incombe sul liquidatore l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi a lui imposti, evidenziando di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c.. Compenso del liquidatore – art. 1709 c.c. – Determinazione ex art. 2389 c.c. – art. 2225 c.c. e criteri di natura, quantità, qualità dell’attività svolta e del risultato ottenuto – Onere in capo alla società Il diritto al compenso degli amministratori e liquidatori delle società di capitali è implicitamente riconosciuto negli artt. 2365 e 2389 c.c., nei quali si prevede la sua determinazione dall'atto costitutivo o dall'assemblea, nonché dall'art. 2392 c.c. che richiama le norme del mandato (art. 1709 c.c.), sicché, ove manchi una disposizione nell'atto costitutivo e l'assemblea si rifiuti od ometta di stabilire il compenso all'amministratore o lo determini in misura inadeguata, l'amministratore è abilitato a richiedere al giudice la determinazione del suo congruo compenso. Ai fini della liquidazione (anche in via equitativa) del compenso dovuto ad un professionista ex artt. 1709 e 2225 c.c., il giudice di merito deve far riferimento ai criteri della natura, quantità, qualità dell'attività svolta, nonché al risultato utile conseguito dal committente; ne consegue che, se non può far uso dei sopraindicati criteri perché la società non ha fornito sufficienti elementi in proposito, dovrà necessariamente rigettare la domanda, in quanto la richiesta di liquidazione non esonera l'interessato dall'obbligo di fornire al giudice gli elementi probatori indispensabili affinché possa procedervi MOTIVAZIONE IN FATTO E IN DIRITTO La società X s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, conveniva in giudizio il dott. Tizio per vedere accertate alcune inadempienze in cui era incorso nella qualità di liquidatore della medesima società, accertate nella sentenza 1 della Corte d’Appello di Bologna (e successivamente confermate dalla sentenza 2 della Suprema Corte di Cassazione), in particolare rappresentate, come meglio si specificherà in seguito, dall’avere gestito con negligenza le operazioni di cessione ai soci della X, delle quote derivanti da un aumento di capitale deliberato in seno ad altra società, Y s.r.l., interamente controllata dalla X. Conseguentemente, l’attrice chiedeva di accertare i danni cagionati da dette inadempienze. Si costituiva Tizio, il quale, dopo avere proposto una serie di eccezioni preliminari, evidenziava che ai fini del presente giudizio, le proprie azioni dovevano essere esaminate nel più ampio contesto in cui egli si era trovato ad operare, caratterizzato da una insanabile litigiosità tra i soci, da plurimi tentativi da parte degli stessi di accaparrarsi la maggioranza nella controllata Y, nonché da continue e pretestuose contestazioni da parte di ciascun socio sulle operazioni decise dal liquidatore e, più in generale, dalla necessità di risolvere con sollecitudine numerosi problemi. Tizio chiedeva autorizzazione alla chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice Z, e dei signori Caio e Sempronio per essere sollevato dalla prima e per condividere con i secondi l’eventuale responsabilità, nella denegata ipotesi di accertamento di responsabilità. Autorizzato il convenuto alla chiamata di terzi ed esteso il contraddittorio, si costituiva Z, che condivideva le argomentazioni e le difese del proprio assicurato, limitando il proprio intervento in garanzia entro il massimale. Contestualmente si costituivano i chiamati sig.ri Caio e Sempronio, i quali chiedevano il rigetto delle pretese avanzate nei loro confronti, sostenendo, in diritto, l’inapplicabilità dell’art. 2476, 7° comma c.c., relativo alla responsabilità solidale dei soci per gli atti dannosi commessi dagli amministratori (nella specie dal liquidatore), in quanto norma entrata in vigore in epoca successiva ai fatti di causa e, nel merito, di avere subito notevoli perdite a causa dell’operazione di cessione delle quote di Y nella quale erano stati coinvolti e costituente il principale addebito mosso all’operato del Tizio. Va preliminarmente dato atto che all’udienza del 22.01.2015 le difese di Tizio e di Z depositavano atto di reciproca rinuncia agli atti del giudizio, a spese compensate. Di qui l’estinzione parziale del giudizio ex art. 306 c.p.c, in relazione alla domanda accessoria di garanzia assicurativa. Muovendo, poi, dalle diverse questioni sollevate in via preliminare, va in primo luogo disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa di Tizio secondo la quale la società attrice difetterebbe di legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori (nella specie liquidatori), essendo stata riservata la titolarità di tale azione, nelle società a responsabilità limitata, a ciascuno dei soci in virtù dell'art. 2476 c.c., come riformato a seguito della entrata in vigore del D.Lgs. 6/2003. A parte il fatto che l'operato addebitato a Tizio quale liquidatore della X si colloca temporalmente nel corso dell’anno 1997 (nell'ambito di un periodo, dunque, nel quale era ancora vigente l'art. 2487 comma II c.c., che rendeva operativa, anche per le s.r.l., l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori come disciplinata dall'art. 2393 c.c.), non può condividersi l’interpretazione dell'art. 2476 c.c., nella sua attuale formulazione, prospettata da parte convenuta. Si ritiene infatti che, sebbene la legittimazione alla azione di responsabilità sia oggi estesa a ciascuno dei soci, l'esercizio di detta azione competa tuttora anche alla società, giacché ogni soggetto può agire per la tutela dei diritti che gli spettano (diritti rispetto ai quali il singolo socio attiva nell'introdurre il giudizio di responsabilità una tutela in via surrogatoria, come desumibile dal comma IV del citato art. 2476 c.c.); una conferma al principio sopra enunciato che trova fonte nell'art. 24 comma I della Costituzione va individuata, del resto, anche nel comma V dell'art. 2476 c.c., secondo cui l’azione di responsabilità contro gli amministratori può essere comunque "oggetto di rinuncia o transazione da parte della società", seppure in presenza delle condizioni enunciate dallo stesso comma. Deve pertanto ritenersi che, anche dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 17.1.2003, n. 5, la società a responsabilità limitata continui ad essere legittimata (al pari del curatore Fallimentare nell'ipotesi di fallimento) a promuovere direttamente l'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori (T. Pescara 15.11.2006; T. Treviso, ord., 16.1.2006, in GI, 2006, 10, 1678); la relativa decisione deve essere presa dall'assemblea dei soci, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale (T. Marsala 1.4.2005). In definitiva, dunque, il nuovo testo dell'art. 2476, non potendo essere ragionevolmente interpretato nel senso della soppressione della titolarità, in capo alla s.r.l., del diritto al risarcimento del danno corrispondente alla responsabilità degli amministratori disciplinata dal 1° comma della stessa norma, si limita ad accordare a ciascun socio la facoltà di esercitare, quale sostituto processuale della società, il diritto al risarcimento del danno di cui la società è titolare, senza precludere l'esercizio diretto dell'azione sociale di responsabilità da parte della s.r.l., pur deliberato dalla compagine sociale, in applicazione dell'art. 2393, 1° co., stante l'analogia con cui l'istituto si configura nelle società di capitali (T. Milano, Sez. III, 17.12.2005). Ancora, deduce la difesa di parte convenuta che, anche a voler ritenere che la società sia titolare della legittimazione ad agire, la delibera del 29.06.2009 con cui l’Assemblea di X in liquidazione ha autorizzato il liquidatore, rag. Meno, ad esperire l’azione di responsabilità nei confronti del precedente liquidatore, sarebbe inesistente o nulla, atteso che l’assemblea era in tale occasione partecipata solo dall’89,45 % del capitale sociale e, inoltre, l’esperimento dell’azione di responsabilità non era all’ordine del giorno e non era dunque stato comunicato tra le materie da trattare. Quanto al primo profilo di invalidità della delibera si osserva che, ai sensi dell’art. 2479 u.c., salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Sotto il secondo profilo, questo Collegio ritiene di condividere le considerazioni della difesa di X, secondo cui troverebbe applicazione in materia, in assenza di disposizione specifica, la norma dettata per le società per azioni, ossia l’art. 2393, 2° comma, ove si prevede espressamente che “la deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle materie da trattare”. Nel caso in esame, infatti, la delibera fu assunta proprio in occasione della discussione del bilancio. Peraltro l’estensibilità della norma richiamata alla società a responsabilità limitata pare evincibile da un esame della giurisprudenza di legittimità relativa alla responsabilità degli amministratori delle s.r.l. (arg. da Cass. civ. Sez. I, 21/07/2010, n. 17121; Cass. civ. Sez. I, 28/04/2010, n. 10215 (rv. 612713); Cass. civ. Sez. I, 26/08/2004, n. 16999). Né varrebbe obiettare che i fatti posti alla base dell’azione di responsabilità non fossero di competenza dell’esercizio cui il bilancio si riferiva. Invero, anche a prescindere dalla considerazione che tale allegazione è tardiva, in quanto rinvenibile per la prima volta nella comparsa conclusionale, l’art. 2479 ter prevede un termine di 3 anni dalla trascrizione per impugnare la delibera invalida da parte di chiunque vi abbia interesse, onde, non constando alcun tipo di impugnazione della delibera in questione, questa deve ritenersi implicitamente convalidata. Ne deriva che anche tale eccezione preliminare va disattesa. La stessa sorte spetta all’eccezione di carenza di interesse ad agire di X, fondata sul rilievo che, nonostante la successiva revoca del liquidatore (avvenuta con sentenza della corte d’Appello di Bologna del 2004, poi confermata dalla Suprema Corte nel 2008), i soci avrebbero avallato, nel tempo, i comportamenti di quest’ultimo, non attivandosi peraltro singolarmente per l’esercizio dell’azione ex art. 2476 c.c.. Si tratta infatti di considerazione che, oltre che del tutto generica, attiene al piano delle motivazioni che spingono all’esercizio dell’azione giudiziale, non essendo idonea a porre in discussione l’interesse ad agire, inteso quale condizione dell’azione in senso tecnico. Il convenuto ha, infine, sollevato eccezione di prescrizione dell’azione; deduce infatti che l’art. 2476 c.c., dettato in materia di responsabilità degli amministratori nelle s.r.l., nulla sancisce in ordine alla prescrizione, onde devono trovare applicazione l’art. 2949 c.c. secondo cui “si prescrivono in 5 anni i diritti che derivano dai rapporti sociali” nonché l’art. 2935 c.c. il quale fa decorrere la prescrizione dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Poiché la società ebbe contezza delle operazioni compiute dal liquidatore già nel 1997, ed essendo la presente azione stata esercitata con citazione del 28.12.2011, essa sarebbe ampiamente prescritta. Sul punto ritiene il Collegio di condividere l’opinione secondo cui, facendo difetto in materia di s.r.l. una disposizione specifica circa la prescrizione dell'azione di responsabilità, questa sia soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 2949 c.c., con la specifica sospensione per tutta la durata della carica ai sensi dell'art. 2941, n. 7 (RESCIGNO, Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture e incertezze. Una prima riflessione, in Soc, 2003, 333). L’art. 2393, 4° comma, c.c., dettato in materia di società per azioni ed applicabile anche alle s.r.l., sancisce poi che il termine prescrizionale inizia a decorrere dalla cessazione della carica, cessazione che, nella fattispecie, è avvenuta con la revoca del Tizio disposta dalla Corte d’appello di Bologna con sentenza provvisoriamente esecutiva depositata in data 20.10.2004 (e successivamente confermata con sentenza della Suprema Corte n. 28216/2008). Ora, risulta dagli atti che vi fu un atto interruttivo della prescrizione in data 28.09.2008, costituito dalla raccomandata, ricevuta in data 1.10.2008, indirizzata al convenuto, con cui quest’ultimo veniva costituito in mora dal liquidatore rag. Mevio, in relazione ai danni derivanti dal preteso inadempimento ai propri obblighi di legge (cfr. doc. 5 fascicolo dell’arbitrato); la presente azione è stata esperita con citazione notificata il 28.12.2011. Deve dunque concludersi per la sua tempestività, atteso che a tale data il termine prescrizionale non era ancora decorso. Tanto premesso e venendo al merito, la presente controversia rappresenta l’ennesima azione giudiziaria che coinvolge X nell’ambito di un lunghissimo contenzioso che ha visto partecipi i due principali gruppi familiari proprietari delle quote sociali di X: i Bianchi e i Caio Sempronio. Giova al riguardo ripercorrere, sinteticamente, le vicende salienti che hanno interessato la società attrice e che hanno condotto a radicare (anche) la presente causa. Il 18 luglio 1996 la X, a garanzia di un finanziamento di £.100.000.000, costituì in pegno a favore della W, l’84,21 % del capitale sociale della Y, società di cui X era socia unica. Il 27 settembre1996 venne deliberato lo scioglimento della X e Tizio fu nominato liquidatore. Il 27 maggio 1997, nel corso dell’Assemblea ordinaria e straordinaria di Y – preso atto della necessità di dotare l’ente di nuovi mezzi finanziari e del capitale circolante necessario per il proseguimento della sua attività si deliberò l’aumento del capitale sociale a £.350000,00, stabilendo che il socio unico X avrebbe potuto esercitare il diritto di opzione per la sottoscrizione dell’aumento entro 30 giorni dalla delibera; trascorso tale termine il Consiglio di Amministrazione, nei successivi 30 giorni, avrebbe provveduto a collocare presso terzi le quote non sottoscritte. Nel corso della medesima assemblea Tizio affermò essere estremamente improbabile che la società da lui rappresentata potesse procedere alla sottoscrizione delle nuove quote di capitale e comunicò la sua decisione di “offrire il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione ai soci di X in liquidazione, in proporzione alla loro attuale partecipazione al capitale di quest’ultima società”. La decisione del liquidatore fu approvata senza riserve sia dal rappresentante del creditore pignoratizio W, sia dai membri del C.d.a. di Y. Il 28 maggio 1997, Tizio scrisse ai soci della X invitandoli a metterlo in condizione di sottoscrivere l’intero aumento di capitale sociale della Y; in alternativa, proponeva ai soci medesimi la cessione pro quota del diritto di opzione. Il 4 giugno 1997, Filanio e Filanio s.a.s. comunicarono al liquidatore della X e alla Y di avere accettato la proposta alternativa e di essere intenzionati ad esercitare il diritto di opzione delle nuove quote di capitale della controllata in proporzione alla loro partecipazione al capitale della controllante. Il 9.06.1997, pertanto, il Cda di Y deliberò di dare il gradimento, limitatamente alla sottoscrizione delle nuove quote da parte dei soci della X, in proporzione alla loro partecipazione al capitale di quest’ultima. In data 11.06.1997 Tizio comunicava ai soci di X che non gli era ancora pervenuta alcuna somma per sottoscrivere in nome dell’ente l’intero aumento di capitale della Y ma che gli era invece “pervenuta comunicazione da parte dei soci Filanio e Filanio s.a.s. della loro disponibilità a sottoscrivere la quota del suddetto aumento”, in proporzione alla percentuale di partecipazione al capitale della X. Il 12 giugno 1997, Filanio e la Filanio s.a.s. comunicarono alla Y di aver provveduto a versare le somme di rispettiva spettanza (complessive £. 180077.700) ed il 18 giugno l’operazione fu annotata sul libro soci, come sottoscrizione del 38,41 % delle quote da parte della Filanio s.a.s. e del 20,69% da parte di Filanio (pari complessivamente al 59,1% dell’intero capitale sociale). Lo stesso giorno Tizio scriveva alla Y che il gradimento all’ingresso dei soci della X nella compagine sociale, deliberato dal Consiglio d’Amministrazione il 9 giugno precedente, doveva intendersi “ad personam”, a nulla rilevando l’entità del capitale della X dagli stessi sottoscritta. Il 20 giugno 1997 pervenne al liquidatore una proposta da parte di altri due soci, Caio e Sempronio, con la quale i due si impegnavano: a) a dotare X della somma necessaria per sottoscrivere l’intero aumento del capitale sociale della Y (£.304700000); b) a liberare le quote di Y dal pegno W, pagando quanto necessario per l’estinzione della garanzia; c) ad onorare tutte le obbligazioni della X in modo da pervenire alla chiusura della liquidazione. In cambio, la X, in persona del liquidatore, si sarebbe dovuta impegnare a trasferire le quote rappresentanti l’intero capitale sociale della Y, ai Caio Sempronio. Con telegramma del 23 giugno 1997, Tizio convocò per il 25 giugno, una riunione dei soci della X, nel corso della quale si sarebbe dovuto procedere alla cessione dei diritti di opzione. Il giorno 24 giugno successivo il Tizio inviò un nuovo telegramma, ad integrazione e modifica del precedente: in occasione della riunione non si sarebbe più provveduto alla cessione dei diritti d’opzione ma egli stesso, per conto della X, avrebbe sottoscritto “l’intero aumento del capitale”. Poco dopo egli spedì un terzo telegramma: nel corso della riunione avrebbe proceduto “alla sottoscrizione dell’intero aumento del capitale assemblea straordinaria del 27 maggio 1997 società Y, ottenendo i mezzi finanziari necessari per chiudere la liquidazione della società X”. Il 26 giugno 1997 Tizio stipulò il contratto preliminare con i Caio Sempronio e questi ultimi, sull’impegno del liquidatore di cedere loro le quote rappresentanti l’intero capitale sociale della Y, versavano interamente le somme necessarie per la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale di Y e per l’estinzione del pegno concesso alla W; a garanzia dell’adempimento delle altre obbligazioni rilasciavano al liquidatore un assegno di £.100000000,00. Lo stesso giorno Tizio per conto di X sottoscrisse l’intero aumento del capitale sociale della Y, versando £. 304000000 su un apposito conto; inoltre, in risposta alle sollecitazioni della W s.p.a., che chiedeva l’immediato versamento delle rate del finanziamento scadute e non corrisposte, replicava di essere in grado di provvedere al saldo immediato dell’intero debito, chiedendo che gli fosse comunicato l’esatto importo residuo. Con lettera pervenuta al Tizio il 27 giugno, la W s.p.a. notificava la propria intenzione di avvalersi del disposto dell’art. 3, 2° comma del contratto di finanziamento che, in caso di mancato versamento di due rate consecutive, autorizzava l’assegnazione in pagamento al mutuante della quota ceduta in pegno, previa nomina di un perito scelto di comune accordo per la stima del valore. Il 7 luglio 1997 Tizio pagò alla W £.108000000; la finanziaria rifiutò la somma e Tizio formalizzò offerta reale ex art. 1208 c.c. Con delibera 16 luglio 1997 il C.d.a. di Y rifiutò la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale effettuata dalla X ed il Presidente, Filanio, propose di destinare la somma corrisposta dal Tizio pari a 304000000 vecchie lire, a copertura di un diverso debito; tale proposta non fu accettata. Nella successiva riunione tenutasi il 25 luglio 1997, Filanio si dimise e fu contestualmente nominato amministratore delegato Calpurnio il quale propose di iscrivere la X nel libro soci “ma solo nel limite della parte residua del capitale non sottoscritto”. La proposta fu accettata a maggioranza e la X fu iscritta al libro soci per £.169923.000 pari alla quota di minoranza disponibile (40,9 %). Da questi fatti sono scaturite numerose azioni giudiziarie innanzi al Tribunale di Milano e al Tribunale di Forlì (per la cui precisa disamina si rinvia all’esposizione di cui alla motivazione della sentenza della Corte di Cassazione n. 28216/2008, pp. 14 e ss.). Per quanto qui interessa, due sentenze rese dal Tribunale di Forlì, la n. 3 (nelle cause riunite rispettivamente promosse da X s.r.l. contro Y s.r.l., Filanio, Filanio s.a.s. e W s.p.a. e da Caio Sempronio contro X in liquidazione, Filanio s.a.s, W s.p.a., Y s.r.l., Calpurnio e Tiberio) e la n. 4 (nell’azione ex art. 2497 e 2450 c.c. promossa da Filanio e Filanio s.a.s. contro Tizio), venivano impugnate da Filanio e Filanio s.a.s. e da Y; i due processi di appello venivano riuniti dalla Corte d’appello di Bologna che, con sentenza depositata in data 1, in riforma della sentenza n. 3, dichiarava, tra le altre cose: che Filanio e la Filanio s.a.s. avevano legittimamente sottoscritto l’aumento del capitale della Y s.r.l. in proporzione alle loro quote di partecipazione al capitale della X s.r.l.; che quest’ultimo aveva illegittimamente esercitato il diritto di opzione sull’intero aumento di capitale della Y s.r.l. In riforma, poi, della sentenza n. 4, la Corte d’Appello revocava Tizio dall’ufficio di liquidatore della X s.r.l. Avverso tale sentenza proponevano ricorso per cassazione i Caio Sempronio e, in via incidentale, il X s.r.l. in liquidazione e Tizio. Con sentenza 2, la Suprema Corte rigettava i ricorsi, confermando così integralmente la sentenza della Corte d’Appello di Bologna. Ebbene, senza entrare nei particolari di tale vicenda giudiziaria, ciò che qui interessa è quanto statuito, con carattere di giudicato, dalla Corte di Appello in ordine alla condotta di Tizio; su tale statuizione si fonda, in buona sostanza, la domanda risarcitoria proposta dal X, che si pone nei termini seguenti. Parte attrice addebita alla responsabilità del liquidatore convenuto – sulla scorta della ricostruzione operata dalla Corte di appello di Bologna di avere: 1) prima ceduto, in data 4.06.1997, il diritto di opzione sull’aumento di capitale della Y, a Filanio e Filanio s.a.s., in proporzione alle rispettive quote all’interno della X; 2) poi in data 20.06.1997 intavolato segretamente trattative con gli altri soci Caio Sempronio sfociate in un contratto preliminare dall’oggetto impossibile, giacchè il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione era già stato in parte ceduto a Filanio e Filanio s.a.s.. In pratica, il dott. Tizio avrebbe concorso con i soci Caio e Sempronio a porre in essere una condotta pregiudizievole agli interessi del X, causando rilevanti danni rappresentati dal mancato introito del prezzo di cessione dell’intera partecipazione sociale in Y s.r.l. ed il conseguente mancato pagamento dei debiti gravanti sul X s.r.l. in liquidazione; il mancato introito sarebbe dovuto, in base alla prospettazione attorea, al fatto che il dott. Tizio aveva intavolato trattative segrete con i sig.ri Caio e Sempronio a partire dal 20.06.1997, poi traslate in un preliminare, datato 26.06.1997, che prevedeva la sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale di Y da parte dei Caio e Sempronio, in contrasto con le delibere assembleari del 19.12.1996 (con cui si era deciso di dare incarico ai tre membri del Collegio sindacale, avvalendosi della consulenza dei soci Caio, Sempronio e Filanio e altri nonché di periti esterni, per la valutazione delle quote della Y) e, soprattutto, con la comunicazione da parte di Filanio e Filanio s.a.s., relativa alla loro disponibilità a sottoscrivere la quota dell’aumento di capitale in proporzione alla percentuale di partecipazione al capitale della X. Se, pertanto – assume parte attrice il Tizio non avesse intavolato trattative con i Caio e Sempronio e non avesse stipulato il preliminare, alcun procedimento legale si sarebbe instaurato ed il X “avrebbe conseguito anche il prezzo d’opzione spettantigli sulle quote acquistate da Filanio e dalla Filanio s.a.s., in tal modo sanando la propria posizione debitoria” (p. 1 della citazione). Il danno viene dunque così quantificato: prezzo del diritto di opzione, di €. 489.567,63 per la totalità delle quote (cfr. perizia dott. Gracco in atti); mancato pagamento dei debiti del X (anch’ essi quantificati con perizia sempre a firma del dott. Gracco); deprezzamento fino ad azzeramento del valore di X; spese legali derivanti dal contenzioso scaturito a seguito dell’operato del liquidatore. Ebbene tale domanda, così come proposta, non è fondata e va rigettata per le ragioni che si vanno qio di seguito ad esporre. Al riguardo giova ricordare che l'azione sociale di responsabilità si configura, secondo il costante insegnamento della dottrina e della giurisprudenza di legittimità, come un'azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori (nella specie il liquidatore) alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte (dolose o colpose) degli amministratori, poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell'atto costitutivo ovvero dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. In tale contesto, per gli amministratori di società di capitali è richiesta non la generica diligenza del mandatario, cioè quella tipizzata nella figura dell'uomo medio, ma quella desumibile in relazione alla natura dell'incarico ed alle specifiche competenze, cioè quella speciale diligenza prevista dall'art. 1176, secondo comma, c.c. per il professionista. Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell'azione de qua consegue che, mentre sulla società attrice grava l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi (trattandosi di obbligazioni di mezzi e non di risultato) ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l'inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà all'attore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo (cfr., in questo senso, Cassazione civile, sez. I, 24 marzo 1999, n. 2772; Trib. Roma, 8 maggio 2003; Cassazione civile, sez. I, 22 ottobre 1998, n. 10488). Peraltro, in applicazione dei principi generali in materia di lamentato inadempimento e di conseguente risarcimento, la società, ai fini della risarcibilità del preteso danno, deve non solo allegare l'inadempimento dell'amministratore nei termini su indicati, ma deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l'esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell'amministratore inadempiente, quand'anche cessato dall'incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente; in difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto (cfr. Cassazione civile, sez. III, 18/03/2005, n. 5960 secondo la quale "sia nell'ipotesi di responsabilità extracontrattuale, sia in quella di responsabilità contrattuale, spetta al danneggiato fornire la prova dell'esistenza del danno lamentato e della sua riconducibilità al fatto del debitore...."). Infatti, la responsabilità civile degli amministratori è circoscritta ai soli danni che siano ricollegabili con un nesso di causalità immediata alla attività dell'amministratore (App. Milano, 23 giugno 2004) ed è onere di chi agisce fornire la prova rigorosa del danno patito e del nesso di causalità tra comportamento e danno (Trib. Milano, 8 luglio 2004). Negli ultimi anni anche la Suprema Corte sembra dunque richiedere una prova molto rigorosa perchè possa affermarsi la responsabilità degli amministratori per danni causati alla società da una loro mala gestio. Si è così affermato che i principi civilistici impongono di accertare la esistenza del nesso causale tra la condotta illecita ed il danno e che, qualora non sia possibile ricostruire i dati con l'analiticità necessaria per individuare le conseguenze dannose riconducibili a comportamenti di sindaci e amministratori, il giudice di merito deve indicare le ragioni che non hanno permesso un siffatto accertamento (cfr. Cass. n. 2538/2005). Si è poi sostenuto che all'amministratore non può essere imputato ogni effetto patrimoniale dannoso derivante dalla violazione di obblighi su di esso gravanti, ma solo quelli che si pongano come conseguenza immediata e diretta di siffatta violazione, e non già come mero riflesso dei danni eventualmente arrecati al patrimonio sociale (cfr. Cass. n. 3774/2005;Cass. n. 16416/2007). Si è ancora affermato, questa volta su un piano più garantista e processuale, che non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio, atteso che, per consentire alla controparte l'approntamento di adeguata difesa, la causa petendi deve essere sin da subito indicata in comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori; ciò anche perchè la mancata conservazione del patrimonio sociale può anche essere conseguenza dell'alea insita nella attività di impresa, e non necessariamente quale conseguenza della violazione di doveri legali e statutari degli amministratori (cfr. Cass. n. 23180/2006). Come si vede, dunque, trattasi di una giurisprudenza molto garantista e rigorosa, soprattutto nel senso di ritenere indispensabile la prova, gravante sull'attore, del nesso tra il comportamento illecito dell'amministratore ed il danno cagionato alla società. Alla luce di tale giurisprudenza ritiene il Collegio che la domanda proposta dal X s.r.l. in liquidazione vada rigettata. Invero, la Corte d’Appello di Bologna, con sentenza confermata dalla Suprema Corte e dunque passata in giudicato, ha riconosciuto nel contegno del dott. Tizio una violazione del dovere di diligenza imposto dalle norme sul mandato (artt. 1710 ss.c.c.). Giova riportare, sul punto, alcuni passi del ragionamento seguito dal giudice di secondo grado di Bologna (pp. 49 ss.), in riferimento a quanto accaduto dopo l’assemblea del 27 maggio 1997, nel corso della quale il dott. Tizio, preso atto della difficoltà per X di sottoscrivere l’aumento di capitale di Y, comunicò la propria decisione di offrire il diritto di opzione sulle quote di nuova emissione ai soci di X s.r.l. in liquidazione, in proporzione alla loro attuale partecipazione al capitale di quest’ultima società: “la volontà del liquidatore, espressa con fermezza nel corso dell’assemblea del 27 maggio 1997, ha iniziato così a concretizzarsi: la maggioranza della X si è trasferita nella Y, conservando la medesima quota di partecipazione” (si fa riferimento all’acquisto delle quote di nuova emissione della Y da parte di Filanio e Filanio s.a.s.); “a questo punto [..] il liquidatore aveva già ceduto una parte del diritto e, pertanto, ben sapeva che la X non avrebbe più potuto sottoscrivere l’intero aumento di capitale dellaY. Non gli restava che portare a termine l’operazione da lui stesso voluta, favorendo l’ingresso dei soci di minoranza della X nella compagine della Y. Così non è stato [..], anzi quantomeno dal 20 giugno Tizio ha intavolato trattative segrete con Caio e Sempronio secondo lo schema negoziale da questi ultimi proposto. La conclusione del preliminare era impossibile: il diritto d’opzione sulle quote di nuova emissione della controllata era già stato in parte ceduto alla Filanio s.a.s. e a Filanio: questi erano stati iscritti al libro dei soci della controllata. Il contratto aveva tra le parti forza di legge, sicchè non potevano essere intavolate trattative che in qualunque modo presupponessero la cessione del diritto di opzione sull’intero aumento di capitale di Y. Pertanto, il liquidatore, tenendo fede ai suoi impegni, avrebbe dovuto invitare i Caio Sempronio a sottoscrivere le quote in proporzione alla loro partecipazione al capitale della X, riservandosi di esigere il prezzo quando avesse portato a termine l’incarico conferitogli (con il voto unanime di tutti i soci, Casadei compresi) dall’Assemblea della stessa X il 19 dicembre 1996. In alternativa, avrebbe innanzi tutto dovuto ottenere lo scioglimento per mutuo consenso del contratto già concluso, con la conseguente cancellazione della iscrizione di Filanio e della Filanio s.a.s dal libro dei soci della Y. Avrebbe poi dovuto convocare tutti i soci della X e informarli della proposta dei Caio Sempronio, al fine di raccogliere il loro unanime consenso alla cessione del diritto d’opzione dell’intero aumento del capitale sociale, senza aver prima dato attuazione alla delibera – per lui vincolante – dell’assemblea del 19 dicembre 1996, che gli imponeva di stimare, secondo criteri condivisi da maggioranza e minoranza, il reale valore delle quote della Y prima di procedere, in qualunque forma, alla loro dismissione. Infine, all’esito di tali operazioni, avrebbe dovuto indire una gara tra i soci e cedere al miglior offerente il diritto d’opzione sull’intero aumento di capitale di Y. Nulla di tutto questo è stato fatto. Le trattative con i Caio Sempronio sono proseguite segretamente. Il 23 giugno, Tizio ha convocato per il 25 successivo una riunione dei soci della X, annunciando che avrebbe proceduto alla “cessione dei diritti d’opzione”. Ma a distanza di sole 24 ore, ha radicalmente mutato l’oggetto della convocazione: avrebbe sottoscritto l’intero aumento di capitale della Y ed avrebbe ottenuto “i mezzi finanziari per chiudere la liquidazione della società X” (secondo telegramma del 24 giugno 1997). Dunque la riunione era convocata esclusivamente per comunicare il raggiungimento dell’accordo e per avvertire che il contratto preliminare sarebbe stato formalmente sottoscritto il giorno successivo”. La Corte d’Appello di Bologna prosegue poi evidenziando un ulteriore profilo di negligenza nella condotta del Tizio, rappresentata dal fatto di non avere tenuto conto della limitazione impostagli dall’assemblea del 19 dicembre 1996 nella quale era stato deliberato che i tre membri del Collegio sindacale e il liquidatore stabilissero il valore delle quote della Y avvalendosi sia della consulenza dei soci di maggioranza , sia di quelli di minoranza. Questi, riassumendo, gli addebiti mossi al Tizio: “il liquidatore non ha tenuto fede alla proposta da lui stesso avanzata nel corso dell’Assemblea Y del 27 maggio 1997, che avrebbe garantito la possibilità di tutti i soci della X di accedere all’assegnazione delle quote della controllata a parità di condizioni”; “in poco più di venti giorni ha ceduto per due volte lo stesso bene a due diversi soci; ha intavolato trattative segrete con i Caio Sempronio violando il diritto dei soci di essere messi in grado di concorrere all’assegnazione delle nuove quote Y; ha effettuato una stima unilaterale del valore della controllata, determinandone il prezzo di vendita in aperto contrasto con le direttive impartite dall’assemblea della X, privando così i soci di questa di ogni garanzia in ordine alla misura del prezzo. Ha cercato di sottoscrivere l’intero aumento di capitale della Y quando non ne aveva più il potere, al solo scopo di cedere le quote così ottenute a due dei soci della controllante, tentando in tal modo di escludere tutti gli altri dalla partecipazione alla controllata”. Aggiunge la Corte che “Tizio avrebbe certamente conseguito risultati migliori se avesse adeguatamente indirizzato il reciproco interesse dei gruppi di maggioranza e di minoranza della X ad acquisire il pieno controllo della Y. Bastava adempiere al mandato conferito e sollecitato dall’Assemblea della partecipante: il valore ottenuto poteva essere posto a base di un asta tra i due gruppi. Ancora, la stessa offerta dei Caio Sempronio, frettolosamente accettata senza effettuare preventive ricerche di mercato, avrebbe, invece, dovuto indurre il liquidatore ad agire con trasparenza al fine di ottenere lo scioglimento del vincolo contrattuale assunto con il Filanio e di avviare, nell’interesse di tutti i soci, la ricerca di un miglior offerente”. Ebbene, se al comportamento di Tizio possono attribuirsi, nei limiti indicati, i connotati della negligenza (peraltro accertati con carattere di giudicato) non è però risultato provato il nesso di causalità tra le azioni da lui compiute e il preteso danno subito dal X s.r.l. in liquidazione. Più in particolare, con specifico riguardo al danno derivante dal mancato conseguimento dell’intero prezzo del diritto di opzione, ritiene questo Collegio, che faccia difetto a monte una allegazione sufficientemente chiara e specifica da parte dell’attrice in ordine al “comportamento alternativo lecito” che il liquidatore avrebbe dovuto tenere per evitare il danno asseritamente subito dalla società nonché in ordine alle conseguenze del contegno poi effettivamente tenuto dal dott. Tizio; in secondo luogo, poi non è stata fornita la prova che i comportamenti alternativi ipotizzati dalla difesa del X (sulla falsariga delle considerazioni della Corte d’appello di Bologna) avrebbero consentito di evitare i pregiudizi patrimoniali lamentati. Parte attrice, infatti, sotto il primo profilo, si limita, in citazione, a riportare i passi della sentenza della Corte d’Appello, per poi affermare che, laddove il dott. Tizio non avesse intavolato le trattative con i Caio Sempronio, poi sfociate in un preliminare inattuabile, “X avrebbe conseguito anche il prezzo d’opzione spettantigli sulle quote acquistate da Filanio e Filanio s.a.s., ed avrebbe sanato la propria posizione debitoria”, senza indicare con la dovuta precisione quale avrebbe dovuto essere il comportamento diligente del liquidatore ma anche, si aggiunga, senza chiarire quali avrebbero potuto essere le conseguenze di una diversa azione. Come correttamente sottolineato dalla difesa del dott. Tizio, infatti, e come riportato nella cronologia svolta dalla sentenza 2 della Suprema Corte, nella riunione del Cda di Y del 25.07.1997, si dibatté circa le £ 304.000.000 versate al Liquidatore di X a titolo di sottoscrizione dell’intero aumento di capitale sociale. In tale occasione “l’amministratore delegato Calpurnio … propose di iscrivere anche X nel libro soci <<ma solo nel limite della parte residua del capitale non sottoscritto>>”. La proposta fu accettata a maggioranza” (doc. 3). L’aumento di capitale sociale è quindi stato integralmente sottoscritto e dunque non si comprende perché parte attrice imputi al dott. Tizio che il prezzo di opzione spettante al X sulle quote acquistate da Filanio e Filanio s.a.s. non sia stato conseguito. Nella propria contraddittoria prospettazione, poi, parte attrice non ha tenuto in alcun conto quale avrebbe potuto essere il contegno dei restanti soci e come lo stesso avrebbe potuto influenzare il conseguimento di risultati più favorevoli. Anche, cioè, a prescindere dalla rilevata genericità delle allegazioni della società attrice in ordine al nesso di causalità, i comportamenti alternativi ipotetici elencati dalla Corte d’appello implicano – a parere di questo Collegio una “collaborazione” dei soci che non può essere data per certa. Quanto all’invito ai soci a sottoscrivere le quote in proporzione alla loro partecipazione al capitale della X (pp. 50 e 51 sentenza Corte d’Appello) – invito che in realtà è stato fatto con la lettera inviata il giorno successivo all’assemblea del 27 maggio si osserva come non sia stato né allegato né provato che gli altri soci (e segnatamente i Caio e Sempronio), avrebbero acconsentito ad una sottoscrizione dell’aumento di capitale in proporzione alle quote detenute nel X, ed anzi, parrebbe desumersi esattamente il contrario dalle pattuizioni poi intercorse con il Tizio, che avevano quale fine ultimo proprio la sottoscrizione del capitale per l’intero da parte dei Caio Sempronio. Quanto all’alternativa dello scioglimento del contratto già concluso per “mutuo consenso” (con cancellazione dell’iscrizione di Filanio e della Filanio s.a.s. dal libro dei soci e convocazione dei soci per informarli della proposta dei Caio e Sempronio, al fine di raccogliere il loro unanime consenso alla cessione del diritto di opzione dell’intero aumento di capitale), si osserva che lo stesso presupponeva un accordo ed una collaborazione tra i soci che nella fattispecie apparivano del tutto inverosimili, facendo difetto qualsiasi allegazione (e conseguentemente qualsiasi prova) che i soci “Filanio” avrebbero aderito a tale iniziativa, rinunziando alle quote del capitale di Y che avevano già (peraltro validamente) sottoscritto. In definitiva dunque, ritiene questo Collegio che vi sia un insanabile difetto di allegazione, prima ancora che di prova, in ordine al fatto che, ove il liquidatore avesse tenuto uno dei comportamenti indicati come leciti dalla Corte d’Appello di Bologna, il risultato sarebbe stato diverso e più vantaggioso per il X, non essendo stato tenuto in alcun conto il “fattore di rischio” rappresentato dalla volontà e dalle conseguenti azioni dei rimanenti soci. Potrà semmai essere imputata al liquidatore una situazione di “stallo” della società, ovvero problemi di continuità nella sua gestione, non già il mancato conseguimento del prezzo di opzione per l’intero aumento di capitale, non potendosi dare per presupposto e dimostrato che tutti i soci avrebbero acconsentito a sottoscriverlo. Deve poi rilevarsi come il mancato incasso del corrispettivo della cessione dei diritti di opzione in favore di Filanio e Filanio s.a.s non sia riconducibile al dott. Tizio, revocato dalla carica di liquidatore con la sentenza della Corte d’Appello di Bologna nel 1 (sentenza che, contestualmente, ha stabilito la validità dell’acquisto del diritto d’opzione in capo a Filanio e Filanio s.a.s). Successivamente al deposito della sentenza, infatti, la società avrebbe ben potuto esigere dal signor Filanio e Filanio s.a.s il corrispettivo della cessione del diritto di opzione, da determinarsi con riferimento al valore della società Y al momento in cui la cessione si era perfezionata (con l’accettazione dell’offerta in data 04.06.1997), oltre a interessi legali e oltre a risarcimento del danno ex art. 1224 cod. civ. in caso di inadempimento dei debitori. In caso di mancata intesa sull’ammontare del corrispettivo, ben si sarebbe potuto, senza indugio, adire l’Autorità Giudiziaria per tale determinazione, ottenendo un titolo esecutivo per il recupero del credito nei confronti dei debitori, certamente solvibili, quali il signori Filanio e Filanio s.a.s. Ancora, dall’esposizione dei fatti costitutivi della pretesa, pare di capire che dalla condotta tenuta dal Tizio, e in particolare dal mancato introito del prezzo di cessione dell’intera partecipazione sociale in Y, sarebbe conseguito il mancato pagamento dei debiti gravanti su X. Anche tale assunto appare del tutto destituito di fondamento. Il CTU della causa n. 5 del Tribunale di Forlì, dott. Gracco, nella relazione peritale datata 4.07.2001 (doc. 1 parte attrice) ha quantificato detto prezzo, riferito alla totalità delle quote, in €.489.567,63. In sintesi, se si è ben compreso quanto dedotto da parte attrice, in termini alquanto apodittici, la condotta del dott. Tizio non avrebbe consentito alla società di incassare da Filanio e Filanio s.a.s il corrispettivo della cessione dei predetti diritti d’opzione, aventi un valore all’epoca stimato di €.289.334,27 (pari al 59,1% di €. 489.567,63) e – sempre nella prospettiva di parte attrice – tale importo avrebbe potuto ripianare la situazione debitoria della società che, nell’anno 1997 ammontava a ben lire 1.045.518.482 (secondo la ricostruzione del predetto CTU dott. Gracco), mentre a bilancio 2009 sarebbero persistiti debiti iscritti “a fondo rischi” per €. 123.597,2 nei confronti di professionisti e soci. Non è dunque chiaro come il mancato introito del prezzo di cessione del diritto di opzione (pari al 59,1%) da parte dei soci Filanio e Filanio s.a.s. avrebbe potuto portare a ripianare la situazione debitoria della società posto che neppure l’intero valore delle quote di Y, così come quantificato dalla CTU del dott. Gracco nel giudizio avanti il Tribunale di Forlì, in €. 489.567,63 (assunto dall’attrice, quale parametro di riferimento) sarebbe stato sufficiente a coprire i debiti di X. La condotta del dott. Tizio avrebbe cagionato poi – nella rappresentazione di parte attrice – il dissesto di Y, fino all’azzeramento del suo valore. Inoltre, la società avrebbe sopportato, per spese legali, di CTU e CTP e di custodia, oneri per €.254.075,62. Anche con riferimento alla perdita di valore delle quote di Y, non è stato allegato né provato alcun nesso eziologico con l’operato del precedente liquidatore. L’attrice si è limitata, infatti, ad allegare genericamente in citazione che “a seguito delle complesse ed illegittime operazioni poste in essere dal Tizio in accordo coi Caio e Sempronio iniziò il declino anche di questa ultima società e con esso anche il conseguente deprezzamento delle sue quote, tanto che oggi detta società si trova anch’essa nello stato di liquidazione” (p. 19), senza poi fornire, nei successivi scritti, più esaustive spiegazioni circa i motivi per i quali la condotta di Tizio avrebbe cagionato anche tale ulteriore dissesto. Per quanto concerne le spese legali, basti rilevare che non pare ravvisabile, ancora una volta, alcun nesso causale diretto con il comportamento del convenuto, essendo le innumerevoli azioni giudiziarie intraprese evidentemente frutto della volontà dei soci, o comunque degli altri soggetti coinvolti nelle vicende delle due società, nonché della situazione di evidente litigiosità che ha caratterizzato per lungo tempo la vita di X. Onde anche tale profilo di danno va considerato del tutto destituito di fondamento. Alla luce delle precedenti considerazioni la domanda di responsabilità proposta da X s.r.l. nei confronti di Tizio deve essere rigettata. Ne consegue, altresì, il rigetto della domanda proposta da quest’ultimo nei confronti di Caio e Sempronio. Venendo alla domanda riconvenzionale proposta da Tizio, volta a conseguire il compenso per l’attività svolta nel periodo in cui ha rivestito la carica di amministratore, l’eccezione di prescrizione va rigettata. Invero, i compensi spettanti al Tizio risalgono agli anni 2003 2004. La richiesta dell’ex liquidatore, infatti, si fonda su una prima nota, datata 30.12.2003, con richiesta di acconto (all. 21 parte convenuta) nonché su altre due note del 30.11.2004 (docc. 22 e 23). Risulta, poi, dagli atti di causa (all. 24 e 25) che fu inviata una prima raccomandata a X, con richiesta di corresponsione del compenso, in data 24.05.2005 (ricevuta il 26.05.2005), e più raccomandate successive in data 8.11.2005, 22.01.2007, 12.05.2008, 6.10.2010 (le ultime due ricevute il 27.05.2008 ed il 7.08.2010, cfr. docc. 26 ss.). La citazione relativa alla presente causa è del 6. Onde, dovendo trovare applicazione l’art. 2949 c.c. (secondo cui si prescrivono in 5 anni i diritti che derivano dai rapporti sociali), l’azione non può dirsi prescritta. Nondimeno, questo Collegio ritiene che alcun compenso debba essere corrisposto, per le ragioni che si vanno ora ad enunciare. Per la giurisprudenza di legittimità il diritto al compenso degli amministratori delle società di capitali è implicitamente riconosciuto negli artt. 2365 e 2389 c.c., nei quali si prevede la sua determinazione dall'atto costitutivo o dall'assemblea, nonché dall'art. 2392 c.c. che, in ordine all'adempimento dei loro doveri, richiama le norme del mandato, negozio che si presume oneroso (art. 1709), sicchè, ove manchi una disposizione nell'atto costitutivo e l'assemblea si rifiuti od ometta di stabilire il compenso all'amministratore o lo determini in misura inadeguata, l'amministratore è abilitato a richiedere al giudice la determinazione del suo congruo compenso (Cass. n. 2895 del 1991; conforme: Cass. n. 1647 del 1997). La richiesta dell'amministratore di società tendente alla determinazione e corresponsione del compenso postula, però, che egli alleghi e provi l'attività concretamente svolta. In particolare, ai fini della liquidazione (anche in via equitativa) del compenso dovuto ad un professionista ex artt. 1709 e 2225, il giudice di merito deve far riferimento ai criteri della natura, quantità, qualità dell'attività svolta, nonchè al risultato utile conseguito dal committente; ne consegue che, se non può far uso dei sopraindicati criteri perché l'attore non ha fornito sufficienti elementi in proposito, dovrà necessariamente rigettare la domanda, in quanto la richiesta di liquidazione non esonera l'interessato dall'obbligo di fornire al giudice gli elementi probatori indispensabili affinchè possa procedervi (Cass. n. 12681 del 2003). Nella determinazione del compenso dovuto all'amministratore di società di capitali come al mandatario il giudice non può prescindere, quale elemento direttivo, da un criterio di proporzione con l'entità delle prestazioni eseguite per poi procedere ad una determinazione improntata alle tariffe professionali vigenti e/o ad equità; non si può prescindere pertanto dalla allegazione e dalla prova della qualità e quantità delle prestazioni concretamente svolte, risultando di per sè sola insufficiente l'indicazione del compenso pattuito in sede di assemblea (cfr. Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 29 10 2014, n. 23004). Di qui l'onere, gravante sull'amministratore, di allegare, prima, e provare, poi, l'attività svolta. Nel caso di specie Tizio si è limitato a rivendicare il compenso sulla base dei criteri deliberati dall'assemblea dei soci nell’assemblea del 7.11.1996 (all. 17 parte convenuta Tizio), senza allegare in maniera specifica le attività svolte. Per contro, l’amministratore, avrebbe dovuto allegare e provare l'attività di organizzazione e di gestione dell'azienda esercitata per la società, non essendo sufficiente il generico richiamo alla documentazione in atti, che peraltro non attesta alcunchè. In carenza delle necessarie allegazioni, anche le richieste di esibizione ex art. 210 c.p.c. e di c.t.u. appaiono a questo Collegio del tutto esplorative. Ne deriva che anche la domanda riconvenzionale proposta dal convenuto va rigettata. Venendo alle spese del giudizio, esse, in ragione della reciproca soccombenza, devono essere integralmente compensate nei rapporti tra X in liquidazione e Tizio. Quest’ultimo deve però essere condannato a rifondere ai terzi chiamati Caio e Sempronio, le spese sostenute, in base al principio della soccombenza. Infatti, l’art. 2476, comma 7, c.c., norma invocata dal convenuto per fondare la responsabilità solidale e giustificare la chiamata in causa dei terzi Caio Sempronio, è stata introdotta in data successiva ai fatti di causa. Di qui l’infondatezza della chiamata in causa. Quanto alle spese nei rapporti tra Tizio e la chiamata Z, non vi è luogo a provvedere attesa l’estinzione del giudizio in parte qua. Devono essere compensate altresì le spese nei rapporti tra Z s.p.a. e X, non potendosi condividere le osservazioni della parte attrice di cui alla comparsa conclusionale. Non essendovi, infatti, rapporto processuale diretto tra la parte attrice e la terza chiamata in garanzia in virtù di un rapporto contrattuale (contratto assicurativo) estraneo al dedotto rapporto organico da cui discenderebbe l’obbligazione risarcitoria pretesa dall’attore nei confronti del convenuto, ed essendo ogni contestazione di Z relativa al fondamento della domanda risarcitoria necessariamente connessa all’accertamento del fondamento o meno del presupposto fattuale della garanzia assicurativa, non v’è ragione, per l’attore, di pretendere le spese di lite dal terzo chiamato (nei cui confronti, peraltro, non v’è domanda), avendo quest’ultimo definito il rapporto processuale con il proprio chiamante in causa. Peraltro non consta alcuna rinunzia agli atti di Z nei confronti di parte attrice, che legittimi – in analogia a quanto previsto dall’art. 306 c.p.c. – una condanna alle spese. P.Q.M. Il Tribunale di Forlì, definitivamente pronunziando nella causa, ogni contraria istanza reietta, così provvede: 1) rigetta la domanda proposta nei confronti di Tizio da X in liquidazione; 2) rigetta la domanda riconvenzionale proposta da Tizio nei confronti di X in liquidazione; 3) rigetta la domanda proposta da Tizio nei confronti di Caio e Sempronio; 4) condanna Tizio a rifondere le spese di lite sostenute da Caio e Sempronio che liquida, in assenza di nota, in €. 17000,00 per compenso professionale oltre accessori di legge. 5) compensa interamente tra tutte le altre parti le spese di lite. Così deciso nella camera di Consiglio in data 26.10.2015 Il Giudice relatore Eleonora Ramacciotti Il Presidente Orazio Pescatore

26/10/15 - Tribunale di Forlì, ord. 26.10.2015, pres. Pescatore, est. Ramacciotti

Tribunale di Forlì, ord. 26.10.2015, pres. Pescatore, est. Ramacciotti Segnalazione alla Centrale Rischi della Banca d’Italia – Circolare di Banca d'Italia n. 139/91, 14° Aggiornamento del 29/4/11 illegittimità della segnalazione a sofferenza per inadeguatezza dell'informativa al cliente da parte della Banca infondatezza del presupposto sostanziale per la segnalazione a sofferenza – ordinanza ex art 700 cpc Sussistono i presupposti per l’emissione di ordinanza ex art 700 cpc in caso di segnalazione illegittima (fumus boni iuris) ed idonea a pregiudicare in modo irreparabile la posizione del soggetto interessato (periculum in mora). La segnalazione è illegittima in caso violazione dell'obbligo d'informativa al cliente. L'obbligo dell’intermediario di dare informativa al cliente precedentemente alla prima segnalazione effettuata a suo carico, come espressamente previsto per la segnalazione a sofferenza nella C.R. Banca d'Italia con il 14º Aggiornamento 29.04.2011 della Circolare n. 139/91 e per le segnalazioni relative a rapporti di credito al consumo effettuate presso qualunque centrale rischi, sia pubblica che privata, dal novellato art. 125, 3 comma, T.U.B. (cfr. D.Lgs. 141/10), trova il proprio fondamento nella finalità di consentire al cliente di essere messo tempestivamente a conoscenza del rischio dell'associazione al proprio nominativo di un'informazione negativa incidente sul proprio merito creditizio, al fine di consentirgli di valutare ed assumere le iniziative idonee ad evitare la segnalazione, costituisce concretizzazione del più generale obbligo di solidarietà tra controparti contrattuali Nel caso di specie, laddove il correntista fosse stato preavvisato dell’intenzione della Banca di procedere alla segnalazione a sofferenza, stante l’esiguità del credito in sofferenza, sarebbe stato quantomeno “posto nelle condizioni” – in ossequio al generale dovere di correttezza e buona fede gravante sulla banca di evitare la segnalazione medesima. Per quanto concerne il contenuto sostanziale della segnalazione si ritiene che nella valutazione della sussistenza della situazione di insolvenza deve aversi riguardo alla complessiva situazione economico finanziaria del cliente e non al mero ritardo nel pagamento di un debito. Nel caso di specie la Banca ha invece effettuato una sorta di automatismo fra il dedotto inadempimento del cliente e segnalazione, disattendendo a riguardo le istruzioni della Banca d’Italia. Per quanto attiene, infine, al periculum in mora, è evidente che la trasmissione all’intero sistema di un dato difforme dalla realtà può costituire un pregiudizio irreparabile per un soggetto che, come nel caso di specie, svolge attività d’impresa e, come tale, ha una reputazione commerciale da salvaguardare soprattutto nei confronti del sistema creditizio. MOTIVAZIONE Ritiene il collegio che l’ordinanza reclamata vada confermata. La società [A.. di A.M.] ha agito in via cautelare al fine di ottenere un provvedimento di urgenza che ordini alla [banca B..] di provvedere alla cancellazione della segnalazione del proprio nominativo nella categoria di rischio sofferenza presso la Centrale Rischi della Banca d’Italia. La ricorrente ha lamentato sia l'illegittimità della segnalazione a sofferenza, per non essere stata preceduta da idonea comunicazione di preavviso da parte della Banca intermediaria (solo successivamente alla segnalazione alla Centrale Rischi, le è stata comunicata la revoca degli affidamenti, e ciò in violazione della disciplina di cui all’art. 4, comma 7 del Codice Deontologico ex provvedimento n. 8 del 16.11.2004 in forza della quale “i dati relativi al primo ritardo possono essere resi accessibili ai partecipanti solo decorsi 15 giorni dalla spedizione del preavviso all’interessato”), sia l'infondatezza del suo presupposto sostanziale, cioè la carenza dei requisiti di fatto per il censimento a sofferenza della posizione. L’Istituto di credito resistente si è costituito in giudizio, contestando i detti assunti e deducendo di avere correttamente valutato la situazione patrimoniale e finanziaria della società ricorrente e di avere pienamente rispettato le prescrizioni imposte agli intermediari finanziari per la segnalazione a sofferenza. Con ordinanza in data 30.07.2015, il Giudice di prime cure ha accolto il ricorso su un duplice rilievo: in ordine al fumus boni iuris, non vi è prova in atti dell’avvenuta preventiva informazione del ricorrente, imposta dalla normativa di settore (cfr. art. 4, comma 7 Codice deontologico 16.11.2004, in relazione all’art. 125, comma 3 T.U.B.) in ordine alla segnalazione a sofferenza; né pare ravvisabile un livello di insolvenza tale da giustificare la segnalazione, stante la disponibilità del correntista ad un graduale rientro manifestata ad alcuni istituti bancari, tra cui la stessa [B..], l’assenza di indici particolari, quali protesti, pignoramenti e/o provvedimenti giudiziali di condanna e, in ogni caso, la limitata esposizione debitoria; quanto al periculum in mora, l’iniziativa della resistente ha determinato una situazione di allarme nel sistema bancario tale da compromettere la possibilità di ottenere o proseguire i piani di rientro concordati con altri istituti. Avverso tale provvedimento ha proposto reclamo la [B..], sulla base di motivi così compendiabili: il codice deontologico citato dal giudice di prime cure vede quale proprio ambito di applicazione la “protezione dei dati personali per i sistemi informatici gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo”, di qui l’inapplicabilità alla società ricorrente che ha agito non già quale consumatore bensì quale imprenditore; la normativa in esame, poi, non riguarda il servizio di centralizzazione dei rischi gestito dalla Banca d’Italia (punto 6 del preambolo); la delibera del garante ha ad oggetto “crediti al consumo”, tra i quali non rientrano gli affidamenti alla ricorrente; l’art. 12 d.lgs 30.06.2003, n. 196 delega al Garante la promozione di codici di deontologia “nell’ambito delle categorie interessate”, mentre l’art. 4, lett. i), come modificato dall’art. 40, l. 201/2011, non comprende più nel novero delle “categorie interessate” le persone giuridiche e gli enti, bensì solamente le persone fisiche, onde la normativa del Codice deontologico non può trovare applicazione nei confronti dell’istituto di credito; nel merito, non si trattava, nella fattispecie, del primo ritardo e, comunque, alcun accordo di rateizzazione era stato raggiunto; il semplice mancato invio dell’avviso non basta a fondare una responsabilità risarcitoria della banca nei confronti del cliente segnalato laddove il cliente non sia in grado di dimostrare che, in presenza dell’avviso, avrebbe provveduto ad eseguire la prestazione; tale dimostrazione non è stata fornita dalla ricorrente; quanto alla situazione economica, non corrisponde a verità che la Banca non abbia adeguatamente valutato la complessiva situazione patrimoniale della società, risultando dalla documentazione una ingente esposizione debitoria con diversi istituti di credito, più specificamente descritta alle pp. 5 7 del reclamo. Deduce, infine, la reclamante che l’ordinanza impugnata, sulla scorta della domanda proposta da parte ricorrente, avrebbe disposto la cancellazione del nominativo della società dall’ “archivio C.A.I” di cui all’art. 10 bis legge 15.12.1990, norma che istituisce un archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento irregolari, il quale nulla ha a che vedere con le violazioni in cui sarebbe incorsa la [B..]. Ne deriverebbe l’inattuabilità dell’ordinanza. Si è costituita la [A..] domandando il rigetto del reclamo e la conferma dell’ordinanza resa in primo grado, previa correzione dell’errore materiale dato dal fatto che l’ordine di cancellazione è stato rivolto all’archivio CAI e non a quello della Centrale rischi della Banca d’Italia. Ebbene, preliminarmente questo Collegio osserva che l’ordine contenuto nell’ordinanza di primo grado, di cancellazione del nominativo della società ricorrente dall’ Archivio CAI costituisce un evidente refuso, il quale ben può essere oggetto di correzione in questa sede. In primo luogo, infatti, dalle difese della [B..] si evince chiaramente che alcuna violazione del diritto di difesa è stata causata dall’errore materiale contenuto nelle conclusioni del ricorso introduttivo (poi recepito nell’ordinanza cautelare), tanto che la reclamante sia in primo grado che in questa sede si è difesa, prima di tutto, nel merito. Del resto, da una lettura della premessa del ricorso introduttivo si desume, altrettanto chiaramente, che la domanda ex art. 700 c.p.c. era volta alla cancellazione del nominativo della ricorrente “dall’archivio della Centrale dei Rischi di Banca d’Italia e dalle banche dati gestite da CRIF s.p.a. (EURISC) e EXPERIAN – CERVED INFORMATION SERVICES s.p.a., ovvero da qualsiasi differente archivio”. Anche tutta la documentazione prodotta in atti (cfr. in particolare docc. 2, 5 parte ricorrente) è idonea a dimostrare l’oggetto della domanda. Ne deriva che l’eccezione sollevata dalla Banca reclamata deve considerarsi del tutto priva di fondamento, non risultandone in alcun modo scalfito il petitum. Venendo al merito, la segnalazione in oggetto si riferisce ad un debito di €. 2019,00 nei confronti della reclamante, in relazione all’apertura di credito in conto corrente per €. 2000,00 stipulata dal sig. [A.M.] con CR (cfr. doc. 6 parte ricorrente in primo grado); a seguito del mancato versamento della somma in oggetto, [B..] ha inserito il nominativo del ricorrente nella “Centrale Rischi” presso la Banca d’Italia, sezione “sofferenze”. Deve accertarsi, quindi, se tale segnalazione sia stata illegittima – sì da far ipotizzare un illecito della resistente, fonte di responsabilità (fumus boni iuris) – ed idonea a pregiudicare in modo irreparabile la posizione del soggetto interessato (periculum in mora). Prima di esaminare l’esistenza nella fattispecie in oggetto di entrambi i requisiti previsti per la concessione della tutela cautelare, è opportuno accennare alla esatta collocazione del servizio di Centrale dei rischi (ed alla relativa disciplina amministrativa) nell’ambito dell’ordinamento del credito, con specifico riferimento alle regole che le imprese bancarie e esercenti attività finanziaria devono rispettare per immettere nel circuito informativo dati su clienti insolventi. L’ordinamento, nel consentire agli organi di controllo di emanare disposizioni “per il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni” (art.53 T.U. bancario) e di assumere qualsiasi notizia utile per l’attività di vigilanza (art.51 T.U.) giustifica la creazione di strumenti informativi “in grado di accrescere la capacità (delle banche) di valutazione e di controllo della clientela”; e la sanzione nei confronti di soggetti che, al fine di ottenere finanziamenti, offrono una rappresentazione non veritiera delle proprie condizioni economiche implicitamente legittima l’accesso di tutte le banche alle informazioni raccolte. Su tali presupposti si fonda il servizio di centralizzazione dei rischi gestito dalla Banca d’Italia al fine di raccogliere informazioni relative alle caratteristiche debitorie degli affidati nei confronti del sistema creditizio e di fornire alle istituzioni segnalanti, con cadenza mensile, un flusso informativo di ritorno sui singoli affidati (Delibera del CICR 29.3.94). I singoli operatori bancari e finanziari sono quindi tenuti, nell’ambito del corretto esercizio del credito, al censimento ed alla diffusione dei dati, pur nel rispetto – come accennato in precedenza – di precise regole di comportamento, la cui violazione giustifica la richiesta di tutela giurisdizionale finalizzata all’inibizione, nel caso concreto, dell’esercizio di tale attività. Secondo le istruzioni a riguardo della Banca d’Italia (Circolare dell’11.2.1991, 14° aggiornamento, 29.04.2011, capitolo II, sezione II, paragrafi 5.1 e 5.2), nelle categorie delle sofferenze rientrano “tutti i crediti per cassa in essere nei confronti di soggetti in stato di insolvenza, anche non accertato giudizialmente, o in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dall’esistenza di garanzie o dalla previsione di perdita”. Gli interventi legislativi degli ultimi anni nella materia de qua sono stati poi diretti ad incidere sulle concrete modalità con le quali le banche intermediarie realizzano l'attività di centralizzazione dei rischi di credito (si pensi, per esempio, alla novella dell'art. 125 T.U.B. e alle norme in merito alla ‘Cancellazione delle segnalazioni di mancato pagamento’ di cui al DL 38/11) e l'impressione che accorta dottrina ne ha ricavato è che nel nostro ordinamento sia venuta affermandosi l'idea che l'attività di centralizzazione dei dati attinenti ai rapporti di credito non si esaurisca più sul piano del rapporto tra l'intermediario segnalante e il gestore della centrale rischi riflettendosi sul soggetto segnalato solo dall'esterno in termini di eventuale illiceità ex art. 2043 cod.civ. ma si caratterizzi quale attività che investe dall'interno il rapporto tra banca intermediaria e cliente quantomeno per la fase di trasmissione nelle centrali rischi dei flussi informativi da parte dell'intermediario, con l'effetto che dall'affermazione dell'esigenza di tutelare il segnalato per i possibili effetti pregiudizievoli che l'attività condotta da un terzo è idonea a provocare nella sfera dei suoi interessi giuridicamente protetti (in particolare quello alla riservatezza dei propri dati personali) si passa alla prospettiva della necessità che la raccolta e la trasmissione dei dati del proprio cliente venga effettuata da parte della Banca intermediaria nel rispetto delle regole che presiedono all'attuazione del rapporto contrattuale, tra le quali rientrano quelle di buona fede e correttezza in executivis (cfr. artt. 1175 1375 cod.civ.); Del resto, la centralità del principio di buona fede e correttezza nell'esecuzione dei rapporti bancari costituisce ormai un approdo giurisprudenziale consolidato, tanto da essere considerato il paradigma al quale deve essere ispirato l'intero rapporto banca cliente, come mostra la frequente applicazione che di tale principio viene fatta nell'ambito delle controversie in materia di rapporti bancari. In tale prospettiva, è stato osservato che il legislatore ha pian piano inteso spostare il ‘baricentro’ della disciplina in materia di privacy dai gestori delle centrali rischi (cioè i titolari del trattamento dei dati personali dei fruitori del credito, in quanto tali fulcro della disciplina privacy) sugli intermediari bancari e, più in particolare, sul segmento di attività di centralizzazione dei rischi che fa capo a questi ultimi, tanto che in dottrina si è potuto affermare che, poiché l'intermediario raccoglie e trasmette i dati della propria clientela, cioè della propria controparte contrattuale, la relativa attività si innesta sulla relazione essenzialmente negoziale dalla quale è scaturito il rapporto di credito oggetto di segnalazione, con la duplice conseguenza, da una parte, che l'intermediario è tenuto a conformare la sua condotta allo stesso parametro valutativo al quale sono assoggettati i comportamenti che ricadono nella sfera contrattuale, cioè buona fede e correttezza, che richiamano il più generale dovere di solidarietà contrattuale (cfr. sul tema Cass. 7/11/2011, n. 23033), e, dall'altra, che la segnalazione illegittimamente/erroneamente operata può far sorgere a carico dell'intermediario non solo una responsabilità di natura aquiliana, ma anche una responsabilità stricto sensu contrattuale, che trae origine proprio dall'inadempimento dell'obbligo di buona fede e correttezza o del più generale dovere di solidarietà contrattuale, sì che le stesse previsioni normative/regolamentari che si pongono in sostanziale linea di continuità con la descritta tendenza a ricondurre l'attività di segnalazione degli intermediari nell'ambito del rapporto banca cliente possono essere considerate quali specifiche concretizzazioni di tale dovere (cfr. Trib. Verona 27 maggio 2014;Trib. Parma, 30 giugno 2010; Trib. Lecce, 2 luglio 2009; Trib. Matera, 18 giugno 2008; Trib. Bari, 19 maggio 2011). In quest'ambito, assume particolare rilevanza l'obbligo dell’intermediario di dare informativa al cliente precedentemente alla prima segnalazione effettuata a suo carico, come espressamente previsto per la segnalazione a sofferenza nella C.R. Banca d'Italia con il 14º Aggiornamento 29.04.2011 della Circolare n. 139/91 e per le segnalazioni relative a rapporti di credito al consumo effettuate presso qualunque centrale rischi, sia pubblica che privata, dal novellato art. 125, 3 comma, T.U.B. (cfr. D.Lgs. 141/10), trattandosi in entrambi i casi di obbligo che, trovando il proprio fondamento nella finalità di consentire al cliente di essere messo tempestivamente a conoscenza del rischio dell'associazione al proprio nominativo di un'informazione negativa incidente sul proprio merito creditizio al fine di consentirgli di valutare ed assumere le iniziative idonee ad evitare la segnalazione, costituisce concretizzazione del più generale obbligo di solidarietà tra controparti contrattuali (cfr. Trib Verona 27 maggio 2014). Le decisioni giurisprudenziali che si sono occupate della questione hanno altresì affermato che “la segnalazione di una posizione "in sofferenza" presso la Centrale Rischi della Banca d'Italia, secondo le istruzioni del predetto istituto e le direttive del CICR, richiede una valutazione, da parte dell'intermediario, riferibile alla complessiva situazione finanziaria del cliente, e non può quindi scaturire dal mero ritardo nel pagamento del debito o dal volontario inadempimento, ma deve essere determinata dal riscontro di una situazione patrimoniale deficitaria, caratterizzata da una grave e non transitoria difficoltà economica equiparabile, anche se non coincidente, con la condizione d'insolvenza” (Cass. civ. Sez. I, 09/07/2014, n. 15609; Cass. civ. Sez. I, 01/04/2009, n. 7958). In particolare, ai fini della sussistenza del presupposto per la segnalazione a sofferenza, la situazione di insolvenza deve intendersi come incapacità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, in considerazione della liquidità del soggetto, delle sue condizioni finanziarie complessive, della sua capacità produttiva e/o reddituale, dell'importo del credito accordato, dell'ammontare complessivo del credito ottenuto dal sistema creditizio e/o finanziario ovvero di altri dati indicativi che inducano a ritenere la riscossione del credito “a rischio” (cfr. Trib. Salerno 22.4.2002, in Dir. Fall. 2002, II, 497). La giurisprudenza ha poi ribadito che deve escludersi ogni automatismo tra inadempimento e segnalazione, sì che il giudice può sindacare il corretto utilizzo del potere di segnalazione, dichiarandone l'illegittimità, laddove vi sia stato dello stesso un utilizzo erroneo, e può concedere la misura cautelare atipica di cui all'articolo 700 c.p.c. al fine di far cessare la segnalazione stessa, perché il perseguimento dell'interesse pubblicistico, sotteso alla disciplina della Centrale Rischi, può ritenersi conseguito solo se le banche utilizzino il potere di segnalazione nel rispetto della normativa di riferimento (Trib. Alessandria 20.10.2000 in Dir. e Prat. Soc. 2001, pag. 79). Tanto premesso, nel caso – con specifico riferimento al fumus boni iuris – le censure di parte ricorrente possono a prima lettura ritenersi fondate sotto entrambi i sopraindicati profili. Invero, quanto al primo profilo, occorre rilevare che, ai sensi della Circolare di Banca d'Italia n. 139/91, 14° Aggiornamento del 29/4/11, (cfr. Cap. II, sez. 2 pgf. 1.5), "gli intermediari devono informare per iscritto il cliente e gli eventuali obbligati (garante, soci illimitatamente responsabili) la prima volta che lo segnalano a sofferenza". Si è già avuto modo di evidenziare che detto obbligo trova il proprio fondamento nel dovere di buona fede e correttezza che caratterizza la relazione negoziale intercorrente tra la banca e il cliente, tenuto anche conto che l'estensione dell'accertamento che la banca deve compiere, riguardando l'intera condizione patrimoniale del cliente, richiede la previa acquisizione di informazioni dal cliente stesso e, quindi, l'apertura di un canale di interlocuzione con quest'ultimo, anche nella eventuale prospettiva di consentirgli di contestare la sussistenza dell'ipotizzato stato di insolvenza che è il presupposto della segnalazione a sofferenza. In tale prospettiva, è stato condivisibilmente affermato in dottrina che l'informativa de qua deve essere completa, chiara e tempestiva, ciò che significa che, nel suo contenuto minimo, essa: 1) deve specificare al cliente che la banca è in procinto di compiere proprio la segnalazione cd. ‘a sofferenza’ in C.R. Banca d'Italia, come si ricava inequivocamente dal fatto che, a differenza dell'art. 4, comma 7 del Codice deontologico delle SIC private1 (che prescrive che al verificarsi di ritardi nei pagamenti, in occasione della prima segnalazione, l'intermediario deve più genericamente avvertire l'interessato “…dell'imminente registrazione dei dati in uno o più sistemi di informazioni creditizie”), la citata Circolare 139/91 indica quale specifico oggetto dell'obbligo di informativa in virtù della sua maggiore potenzialità dannosa proprio la segnalazione ‘a sofferenza’ e non qualsiasi altra segnalazione di rischio di credito (es. inadempimenti persistenti, incagli); 2) deve giungere al cliente in tempo utile per consentirgli la valutazione di ogni possibile misura atta ad evitare la segnalazione stessa (pagamento integrale o parziale del debito, offerta di piano di rientro, eccetera). E’ poi evidente che la circolare in questione si riferisce tanto ai clienti persone fisiche quanto ai clienti persone giuridiche, facendo essa riferimento ai garanti ed ai “soci illimitatamente responsabili”. Nel caso di specie, l'informativa offerta da [B..] è del tutto carente, atteso che dalle emergenze processuali e segnatamente dalla corrispondenza intrattenuta dalla banca con il ricorrente si evince che in data 14.11.2014 fu redatta la missiva avente ad oggetto la comunicazione dei segnalazione a sofferenza alla Centrale dei Rischi della Banca d’Italia (doc. 5 parte ricorrente) e, solo successivamente, in data, 18.11.2014 (doc. 6 parte ricorrente), quella avente ad oggetto la revoca degli affidamenti; né l’istituto di credito ha fornito elementi di valutazione di segno contrario, atti a dimostrare che vi fu una qualsiasi forma di preavviso. E’ dunque evidente che, laddove il correntista avesse avuto conoscenza della revoca dell’affidamento e fosse stato preavvisato dell’intenzione della [B..] di procedere alla segnalazione a sofferenza, sarebbe stato quantomeno “posto nelle condizioni” – in ossequio al generale dovere di correttezza e buona fede gravante sulla banca di evitare la segnalazione medesima. Tali rilievi sono sufficienti, a parere di questo Collegio, a determinare l'illegittimità della segnalazione a sofferenza in C.R. Banca d'Italia per inadeguatezza dell'informativa al cliente. Per quanto concerne, poi il contenuto sostanziale della segnalazione si ritiene del tutto condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale nella valutazione della sussistenza della situazione di insolvenza che funge da presupposto per l'appostazione a sofferenza: a) deve aversi riguardo alla complessiva situazione economico finanziaria del cliente e non al mero ritardo nel pagamento di un debito; b) deve venire in considerazione non solo l'esattezza del contenuto della segnalazione, ma anche l'intera condotta posta in essere dall'intermediario nell’effettuare detta valutazione. Nel caso di specie, non pare che la banca segnalante abbia effettuato gli accertamenti suddetti, sembrando invece che si sia limitata a constatare il dedotto inadempimento della società, senza prendere in esame la posizione nel complessivo sistema creditizio e, soprattutto, l’atteggiamento del debitore, il quale – come già correttamente sottolineato da Giudice di primo grado aveva previsto piani di rientro con alcune banche, compresa l’odierna reclamante in favore della quale aveva pagato la prima rata di €. 270,00 nell’ottobre 2014, ossia poco prima della segnalazione a sofferenza (cfr. docc. 3, 4 e 7 parte ricorrente), manifestando così la propria volontà di ripianare la situazione debitoria. E’ evidente che spettava alla resistente giustificare l’iniziativa d’inserimento del nominativo del [A.M.] nell’elenco dei clienti “a rischio” per tutto il circuito bancario. La mancanza di un’indagine mirata all’accertamento di uno stato d’insolvenza – nel senso indicato in precedenza – rivela che la [B..] ha effettuato una sorta di automatismo fra il dedotto inadempimento del cliente e segnalazione, disattendendo a riguardo le istruzioni della Banca d’Italia. Altro indice dal quale la banca, con l'ordinaria diligenza avrebbe potuto trarre l'assenza del presupposto dello stato di insolvenza della società, come sopra chiarito, è rappresentato dall'assenza di protesti a carico della società e del suo legale rappresentante, provvedimenti giudiziali di condanna, pignoramenti o pagamenti effettuati con mezzi anomali. Occorre tenere presente, infine, la modesta entità della posizione debitoria della società nei confronti della [B..] (poco più di €. 2000,00, cfr. doc. 7). Per tutte le ragioni illustrate deve ritenersi che la [A..] versi non già in stato di insolvenza bensì, più verosimilmente, in una situazione di forte tensione finanziaria non irreversibile. Nel quadro appena complessivamente descritto, alla luce dei principi sopra richiamati e della puntuale e ragionata applicazione dei criteri di cui alla Circolare n. 139/91 di Banca d'Italia la segnalazione a sofferenza de qua deve ritenersi non solo illegittima per violazione dell'obbligo d'informativa come sopra illustrato ma anche sostanzialmente erronea per le ragioni appena indicate, potendo invero ipotizzarsi, sotto entrambi gli indicati profili, sia la violazione delle disposizioni della Circolare n. 139/91 di Banca d'Italia sia la violazione dei doveri di buona fede e correttezza nel rapporto tra banca e cliente. Per quanto attiene al periculum in mora, è evidente che la trasmissione all’intero sistema di un dato difforme dalla realtà può costituire un pregiudizio irreparabile per un soggetto che – come il reclamato – svolge attività d’impresa e, come tale, ha una reputazione commerciale da salvaguardare soprattutto nei confronti del sistema creditizio. Se infatti le notizie raccolte tramite la Centrale non rappresentano l’unico ed esclusivo requisito che condiziona la concessione del fido, è altresì illusorio ipotizzare che la classificazione di un affidato all’interno di una particolare categoria di rischio rimanga senza conseguenze, per cui occorre inibire la diffusione di un’informazione in grado di generare immediati “effetti a catena” sulla qualificazione e soprattutto sulla affidabilità economica della società del reclamato. Il reclamo è, pertanto, complessivamente infondato. Le spese seguono la soccombenza. Così deciso nella Camera di Consiglio in data 28.09.2015.

15/06/15 - Trib. Forlì Ordinanza, 15/06/2015, est. Pescatore

Art. 16 bis c. 7 L. 221/2012 come modificato dalla l. 114/2014 , momento che legalmente determina la ricezione dell’atto depositato in via telematica processualmente rilevante Art. 121 e 125 CPC – forma e contenuto atto di parte – vizi della volontà – rilevanza esclusione. E’ inammissibile la richiesta di esonero dal pagamento del contributo unificato indirizzata al Presidente del tribunale, in seguito ad un duplice invio di deposito telematico avvenuto per errore, in quanto provvedimento non previsto dalla normativa vigente e non rientrante nei poteri del Presidente del tribunale; Gli “atti processuali” depositati da una parte vanno interpretati oggettivamente in relazione all’avvenuto rispetto della forma e del contenuto previsti dalla legge; in altri termini la validità e l’efficacia degli atti processuali dipende dall’osservanza delle forme previste dalla legge, senza che sia possibile, né richiesto, alcun controllo sulle cause, sulla volontà intrinseca di chi l’ha posto in essere; quindi sono al di fuori di ogni rilievo eventuali vizi della volontà; Ai sensi dell’art. 16 bis c. 7 L. 221/2012, come modificato dalla l. 114/2014, “il deposito con modalità telematiche si ha per avvenuto nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del ministero della giustizia” (RdAC); questo è il momento che legalmente determina la ricezione dell’atto processualmente rilevante; in alternativa, se la consegna non va a buon fine, il sistema genera un avviso di mancata consegna (AMC) (art. 16 c. 5 D.M. 44/2011) TRIBUNALE DI FORLÌ Il Presidente, visto l’istanza formulata dall’avv. , quale difensore della , nei procedimenti iscritti ai n. r.g. 2638/2643 del 2015, con cui rappresentava di avere depositato una prima citazione il 5.6.2015 h. 15.58, ricevendo ad h. 15.59 ricevuta di accettazione e quindi ad h. 17.24 un risposta negativa (dicitura “formato file non ammesso. Sono necessarie verifiche tecniche..”), di tal che ne depositava una seconda, del tutto identica, alle h. 17.26, che invece aveva un iter interamente positivo (Rdac h. 17.26, controllo effettuato positivamente ad h. 17.27); che inopinatamente, come da mail ricevuta in data 8.6.2015 h. 8.47, anche il primo atto veniva definitivamente accettato; che quindi il secondo invio era avvenuto in base ad un errore scusabile, di tal che chiedeva disporsi la riunione dei processi, senza necessità di dover pagare un ulteriore contributo unificato; rilevato che la istanza in oggetto, per quanto attiene alla richiesta pagare un ulteriore contributo unificato, non contiene la richiesta di emanazione di un provvedimento previsto dalla normativa processuale; pertanto, essendo i provvedimenti assumibili dal giudice tipici ed espressamente previsti dalla legge processuale, già per ciò solo andrebbe ritenuta la inammissibilità della istanza; che inoltre gli “atti processuali” depositati da una parte vanno interpretati oggettivamente in relazione all’avvenuto rispetto della forma e del contenuto previsti dalla legge; in altri termini la validità e l’efficacia degli atti processuali dipende dall’osservanza delle forme previste dalla legge, senza che sia possibile, né richiesto, alcun controllo sulle cause, sulla volontà intrinseca di chi l’ha posto in essere; in altri termini sono al di fuori di ogni rilievo eventuali vizi della volontà (quale ad es. l’errore che può aver condotto l’agente alla formazione di quel determinato atto processuale); che quindi ciò rende del tutto inammissibile l’istanza; che per altro, al fine di una completa disamina del caso, data la sua novità, è opportuno procedere ulteriormente nel merito, specificando che una volta inviato un atto da depositare in via telematica il sistema prevede i seguenti momenti : 1. l’invio di una ricevuta di accettazione inviata dal gestore alla PEC del difensore a conferma dell’avvenuto invio della busta; 2. l’invio di un ricevuta di avvenuta consegna (RdAC), proveniente dal gestore PEC del Ministero, con cui l’Amministrazione comunica che la busta è stata inoltrata con successo all’Ufficio Giudiziario di destinazione; ai sensi dell’art. 16 bis c. 7 L. 221/2012, come modificato dalla l. 114/2014 , “il deposito con modalità telematiche si ha per avvenuto nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del ministero della giustizia”; vale a dire che questo è il momento che legalmente determina la ricezione dell’atto processualmente rilevante; in alternativa, se la consegna non va a buon fine, il sistema genera un avviso di mancata consegna (AMC) (art. 16 c. 5 D.M. 44/2011) 3. l’invio, in automatico, di una terza mail riportante l’esito dei controlli formali operati sull’atto inviato: tali tipi di controllo, possono consistere in avvisi di allarme (error o warn), che non impediscono l’accettazione finale dell’atto da parte della cancelleria, accettazione che anzi è comunque dovuta (“Le cancellerie, in presenza di anomalie del tipo WARN o ERROR , dovranno sempre accettare il deposito, avendo cura di segnalare al giudicante ogni informazione utile in ordine alla anomalia” vedi circolare M.G. 28.10.2014) ; 4. l’invio di una mail finale da parte della cancelleria dell’Ufficio destinatario, contenente l’esito dell’intervento di accettazione. Orbene è evidente che il momento essenziale è quello di cui al punto 2: ove il depositante riceva la notifica di avvenuta consegna (RdAC) il deposito si ha per legge avvenuto, ancorché debbano essere eseguiti ancora i controlli formali, effettuati dal sistema di cui al punto 3 e quelli, di cancelleria, di cui al punto 4. In alternativa il depositante riceverà un avviso di mancata consegna (AMC). Orbene nel caso di specie è accaduto quanto segue, in relazione alla prima busta inviata, ad h. 15.58 il legale riceve la ricevuta di avvenuta consegna (RdAC), documento prodotto dal medesimo, vale a dire che già da questo momento il deposito doveva ritenersi legalmente perfezionato; ad h. 17.24 il legale riceve, a mezzo di un messaggio generato automaticamente (come espressamente si legge nello stesso), l’esito dei controlli automatici di cui al punto 3, che evidenziano una anomalia formale dell’atto, con riferimento al formato del file (“formato non ammesso”); la cancelleria procederà successivamente alla accettazione di cui al punto 4, accettazione che mai avrebbe potuto rifiutare. Orbene la ricezione di un avviso di errore, relativo alla fase di cui al punto 3 (per altro dipendente da incompletezze formali verosimilmente imputabili allo stesso legale), non avrebbe mai potuto ingenerare l’errore sul mancato corretto deposito legale dell’atto, sia perché esso si era già perfezionato, sia perché comunque alla cancelleria non è dato di non accettare l’atto; che in conclusione, essendosi osservate le forme di legge, correttamente sono state iscritte a ruolo due distinte procedure, come sarebbe avvenuto se fossero stati depositati due distinti fascicoli cartacei, ancorché del tutto identici; nulla va disposto in ordine alla istanza di riunione essendo già vigente una diposizione tabellare che prevede che, in casi simili, i fascicoli vadano assegnati allo stesso magistrato, ovvero al magistrato assegnatario del primo fascicolo PQM Dichiara inammissibile l’istanza formulata. Forlì, 15.6.2015 Il Presidente del Tribunale (dr. Orazio Pescatore)

29/04/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 29.04.2015, Pres. Pescatore, est. Pazzi

Concordato preventivo – pagamento di crediti derivanti da rapporti di lavoro cessati prima della presentazione della domanda di concordato – ammissibilità subordinata alle condizioni di cui all’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. Per i crediti inerenti rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato – rispetto ai quali vale il generale principio della cristallizzazione dei crediti perfezionatisi anteriormente alla domanda di concordato – il pagamento può essere effettuato solamente qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. ed in presenza dell’attestazione prevista da tale norma. Concordato preventivo – esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso della presentazione della domanda di concordato – natura fraudolenta – conseguenze giuridiche L'esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso della procedura concordataria costituisce un chiaro atto di frode in quanto contrario al generale dovere di lealtà previsto dall'art. 88 c.p.c. e, soprattutto, sottraente liquidità alla procedura. Il Tribunale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., sanziona la condotta abusiva dichiarando l'improcedibilità della domanda di concordato e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5 l. fall., dichiara il fallimento del debitore (Nella fattispecie, il Tribunale ha sanzionato come fraudolenta la condotta della società istante che, effettuando disposizioni di bonifico nella tarda serata del giorno precedente la presentazione della domanda anticipata di concordato, si è servita degli effetti protettivi provocati dalla presentazione della domanda di concordato al fine di scegliere alcuni creditori da soddisfare in via preferenziale a scapito di altri e comunque compiendo atti privi di autorizzazione in danno alla massa dei creditori). N.R.G. 3/2015 il Tribunale di Forlì, riunito in camera di consiglio e composto dai magistrati: Dott. Orazio PESCATORE Presidente Dott. Alberto PAZZI Giudice relatore ed estensore Dott. Carmen GIRALDI Giudice ha pronunciato la seguente sentenza La società [M…] in liquidazione, con sede in [OMISSIS…], ha proposto una domanda ex art. 161, 6° c., l. fall., riservandosi di presentare entro un assegnando termine una proposta definitiva di concordato preventivo con il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo di tale norma. Questo Tribunale, con decreto in data 11 febbraio 2015, ha concesso il termine richiesto fino al 10 giugno 2015. Il Commissario giudiziale, con comunicazione del 14 marzo 2015, ha però segnalato, dopo aver analizzato gli estratti conto bancari, che la società ricorrente in data 10 febbraio 2015 aveva effettuato il pagamento di somme di denaro in favore di ex dipendenti, del liquidatore e della [C…], evidenziando che una simile condotta si porrebbe in contrasto con il generale divieto di pagamento di crediti maturati anteriormente l’ avvio della procedura concorsuale. A seguito di questa segnalazione il collegio ha ritenuto necessario fissare udienza ai sensi degli artt. 161, 6° c., ultima parte, 173 e 15 l. fall., di cui è stata data notizia ai creditori e al Pubblico Ministero, al fine di valutare se le condotte denunciate dal Commissario Giudiziale impongano di constatare l’ improcedibilità della domanda. La documentazione prodotta dal Commissario giudiziale dimostra come la società ricorrente abbia effettuato nove bonifici (di cui sette in favore di ex dipendenti, uno in favore di [C…] e uno in favore del liquidatore [T…]) dal proprio conto corrente acceso presso [B…] e venticinque bonifici (tutti in favore di ex dipendenti) dal conto corrente acceso presso [U…]. L’ attuale disposto dell’ art. 168 l. fall. prevede che gli effetti della presentazione della domanda concordataria decorrano dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese del relativo ricorso, che nel caso di specie è avvenuta il 10 febbraio 2015 (ore 12.05). La collocazione temporale dell’ esecuzione del pagamento non può poi essere effettuata tenendo conto del momento in cui l’ordinante si è avvalso del servizio di home banking (9 febbraio 2015), giacchè questi ben sapeva che la disposizione non poteva essere attuata immediatamente dalla banca destinataria dell’ ordine, ma deve avvenire considerando il momento in cui l’ ordine è entrato nella disponibilità della banca per la lavorazione, con il conseguente addebito della valuta (10 febbraio per [U…] e 13 febbraio per [B…], stante la mancanza di disponibilità della provvista in conto corrente). Non vi è dubbio perciò che simili pagamenti siano stati fatti rispetto a crediti maturati in epoca antecedente al concordato a procedura già in corso. Il provvedimento di concessione del termine dell’ 11 febbraio 2015 spiegava che [M] in liquidazione non poteva effettuare alcun pagamento di crediti anteriori per sanzioni, interessi e contributi dovuti per rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato, rispetto ai quali, valendo il generale principio di cristallizzazione dei crediti venuti a esistenza in epoca antecedente alla presentazione della domanda di concordato, il pagamento poteva essere compiuto solamente qualora ricorressero le condizioni previste dall' art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. e in presenza dell' attestazione prevista da tale norma. Questo collegio quindi non può che rilevare che in forza del principio della par condicio creditorum il pagamento in corso di procedura per concordato di crediti pregressi, nel senso di sorti in data anteriore al deposito del ricorso siano essi privilegiati, siano essi (e a maggior ragione) chirografari , non è consentito. In ipotesi poi di crediti chirografari, sicuramente soggetti alla falcidia concordataria (o di privilegiati che non venissero pagati integralmente), il pagamento, se effettuato per l’ intero importo come nel caso in esame, viola altresì l’ ulteriore principio generale di cui all’ art. 2741 c.c. dell’ inalterabilità della cause di prelazione, ora richiamato dall’ art. 160, 2° c., l. fall.. Il divieto di pagamento di crediti anteriori tra l’ instaurazione del procedimento per concordato (ora iscrizione del ricorso), sia esso in bianco od ordinario, e l’ omologazione , pur non espressamente sancito dal legislatore, è sempre stato ricavato dagli interpreti dal sistema normativo e in particolare: dal disposto dell’ art. 167 l. fall. che, imponendo l’ autorizzazione del G.D. per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, è stato inteso come norma volta a garantire la destinazione del patrimonio dell’ impresa al soddisfacimento di tutti i creditori anteriori secondo la par condicio; dall’ art. 168 l. fall. che, ponendo il divieto di azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori a decorrere dal momento della pubblicazione del ricorso, si è ritenuto che implicitamente comporti il divieto di pagamento di debiti anteriori, “perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori”; infine dalla disposizione dell’ art. 184 l. fall, che, disciplinando gli effetti del concordato per i creditori e prevedendo l’ obbligatorietà per tutti i creditori anteriori, “implica che non possa darsi l’ ipotesi di un pagamento di debito concorsuale al di fuori dei casi e dei modi previsti dal sistema” (si veda espressamente in questo senso Cass. 12.1.2007 n. 578). Questa conclusione oramai è indubitabile. Depongono in questo senso l’ art. 169 bis l. fall., che consente al debitore di sospendere o addirittura di sciogliersi dai contratti evitando l’ adempimento senza aggravamento del passivo concordatario (l’ indennità è prevista espressamente come debito concorsuale), e l’ art. 161, 7° c., l. fall., che, nel caso di concordato in bianco, appare estremamente rigoroso prevedendo l’ autorizzabilità degli atti di straordinaria amministrazione solo se urgenti. Assolutamente decisiva è comunque l’ introduzione di una norma che disciplina in modo specifico proprio i pagamenti dei crediti “anteriori”, senza alcuna distinzione tra quelli di ordinaria o di straordinaria amministrazione, e che, seppur a contrario, comporta la conferma del divieto, in linea di principio, di effettuare gli stessi, con irrilevanza anche delle classiche distinzioni tra le diverse figure contrattuali. Il legislatore, in sostanza, considera questi pagamenti alla stregua di atti di straordinaria amministrazione che, a causa della loro incidenza sul patrimonio e della loro, quanto meno potenziale, dannosità per i creditori, esigono per il loro compimento non solo l’ autorizzazione del Tribunale, ma rigorosi presupposti la cui sussistenza deve essere oggettivamente verificata. L’ art. 182 quinquies l. fall. – il quale, si badi, fa espresso riferimento anche ai concordati in bianco ma solo a quelli con continuità – dispone infatti che il debitore “può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma lett. d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Quindi deve trattarsi: a) di concordato con continuità ex art. 186 bis l. fall. in cui sia prevista la prosecuzione dell’ attività da parte dello stesso ricorrente durante la procedura, per il periodo intercorrente tra la presentazione della domanda e l’ effettiva cessione; b) di creditore per prestazioni di beni o servizi; c) di prestazione essenziale per la prosecuzione dell’ attività; d) di prestazione funzionale ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori. La sussistenza dei requisiti sub c) e d) inoltre deve essere attestata da professionista in possesso dei requisiti di cui all’ art 67, 3° c., lett. d), l. fall.. E’ evidente pertanto che non vi è più spazio per operare distinzioni tra i diversi contratti a cui i pagamenti si riferiscono, avendo il legislatore previsto che i pagamenti di crediti anteriori non sono ammessi e che possono esserlo, in deroga, solo nel concorso di detti presupposti. Questa scelta del legislatore appare del resto tanto più opportuna se il pagamento si inserisce in una fattispecie di domanda di concordato c.d. in bianco o prenotativa, nel cui ambito è previsto che il debitore possa essere autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione solo se urgenti. In questa ipotesi è previsto un ombrello protettivo ampio, operativo sotto diversi fronti (azioni esecutive, cautelari, iscrizioni ipotecarie ecc) solo per effetto dell’ iscrizione nel registro delle imprese della domanda, pur essendo il debitore in linea di principio poi libero, scaduti i termini, di presentare qualsiasi tipo di concordato o un accordo di ristrutturazione; di conseguenza è ancora più giustificato che si richieda con estremo rigore la produzione dell’ attestazione di un esperto indipendente che conferisca serietà alla proposta concordataria al fine di evitare possibili abusi ai danni dei creditori, garantendo non solo la neutralità del pagamento rispetto allo scenario concorsuale, ma anche la funzionalità del pagamento al miglior soddisfacimento dei creditori. I pagamenti di crediti anteriori, come rilevati dal Commissario, non potevano quindi essere effettuati, nel senso già inutilmente chiarito da questo Tribunale, tenuto conto per di più della natura liquidatoria del piano presentato. Non si arriverebbe a differenti conclusioni nel caso in cui si considerasse il momento di invio dell’ ordine di bonifico, precedente di alcune ore la formale apertura della procedura. A tal fine occorre premettere che il riferimento compiuto dall’ art. 161, 6° c., l. fall. alle condotte previste dall’ art. 173 l. fall. va apprezzato tenendo conto che quest’ ultima norma considera un procedimento concordatario già aperto, con un piano depositato e un provvedimento di apertura oramai adottato, mentre nel concordato con riserva il debitore ha goduto solamente della concessione di un termine entro cui depositare il proprio dettagliato progetto di ristrutturazione del passivo. Trascurato perciò ogni riferimento a condotte decettive che influiscano sul diritto dei creditori ad esprimere un voto consapevole tramite un consenso informato, il divieto di commettere in questa fase atti in frode alle ragioni dei creditori deve essere inteso con riferimento tanto alle progressive acquisizioni informative e documentali fornite dal debitore che pervengono alla procedura in adempimento dell’ obbligo di graduale disclosure, quanto all’ obbligo per l’ istante di comportarsi senza abusare dei diritti riconosciutigli dalla disciplina concorsuale e secondo buona fede. In quest’ ottica l’ esecuzione di pagamenti preferenziali a immediato ridosso dell’ apertura della procedura costituisce un chiaro atto di frode, sia perché una simile attività non è stata denunciata dall’ imprenditore nei propri rapporti informativi ed è stata scoperta dal Commissario giudiziale provvedendo alle proprie verifiche, sia soprattutto perché in questo modo sono state sottratte liquidità alla procedura. La società ricorrente così ha sottratto somme che sarebbero state immediatamente disponibili nelle sue casse, anche per far fronte alle spese prededucibili necessarie a dare avvio alla procedura, e nel contempo ha effettuato pagamenti preferenziali in favore di alcuni creditori lasciando altri a soggiacere alle regole del concorso. Non è possibile condividere l’ assunto difensivo secondo cui questi pagamenti sarebbero ininfluenti per la procedura, dato che gli stessi non riguardano solo creditori privilegiati con il rango previsto dall’ art. 2751 n. 1 c.c., ma anche creditori chirografari (come il liquidatore o il soggetto incaricato di predisporre le buste paga). Per di più nel novero dei lavoratori subordinati, ammontanti stando alle dichiarazioni rilasciate in udienza a settantacinque unità, i pagamenti hanno interessato solo trentadue lavoratori, attribuendo così un’ ingiustificata preferenza ad alcuni piuttosto che ad altri. Le condotte denunciate dal Commissario giudiziale hanno inoltre una chiara natura volontaria, come attesta il fatto che le disposizioni di bonifico sono state compiute nella tarda serata del giorno precedente la presentazione della domanda anticipata di concordato malgrado i termini rateali in precedenza stabiliti non fossero ancora venuti a scadenza, al chiaro scopo di non incorrere nei divieti ricollegati all’ avvio della procedura. Simili condotte possono perciò essere ricondotte al combinato disposto degli artt. 161, 6° e 7° c., e 173, 3° c., l. fall., dal momento che la società istante si è servita degli effetti protettivi provocati dalla presentazione della domanda di concordato al fine di scegliere alcuni creditori da soddisfare in via preferenziale e a scapito di altri e comunque ha compiuto atti privi della necessaria autorizzazione e di natura fraudolenta in danno della massa dei creditori. Risulta infine ininfluente la misura della disponibilità sottratta, giacchè l’ aspetto che assume rilievo non è tanto il danno economico subito dal ceto creditorio, ma la condotta abusiva della parte processuale, che, pur godendo degli effetti protettivi provocati dalla domanda prenotativa di concordato, ha tenuto un comportamento contrario, oltre che al generale dovere di lealtà previsto dall’ art. 88 c.p.c., alle regole che imponevano la richiesta di una preventiva autorizzazione e alle finalità proprie della procedura concordataria, la quale è volta alla cristallizzazione della posizione debitoria dell’ imprenditore all’ epoca di apertura della procedura in funzione di una successiva ordinata soddisfazione secondo i principi fissati dagli artt. 160 e 161 l. fall.. In forza delle ragioni sopra esposte è necessario constatare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., l’ improcedibilità della domanda presentata. Il Pubblico Ministero in sede di udienza ha richiesto la dichiarazione di fallimento della società istante. A tal fine è sufficiente constatare che il liquidatore ha riconosciuto che la società ricorrente attualmente annovera debiti per circa € 20.000.000 a fronte di un attivo ritenuto realizzabile per circa € 3.000.000. Ricorrono pertanto le condizioni per la dichiarazione di fallimento della società, dato che il notevole divario esistente tra attivo e passivo costituisce elemento di per sé sufficiente a rendere configurabile l’ insolvenza di una società in liquidazione (“Quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell'applicazione dell'art. 5 della legge fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto non proponendosi l'impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali, previa realizzazione delle attività sociali, ed alla distribuzione dell'eventuale residuo tra i soci non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte” Cass. 14.10.2009 n. 21834; nello stesso senso id. ord. 13.7.2011 n. 15442). P.Q.M. il Tribunale di Forlì, visti gli artt. 161, 6° c., ultima parte e 173 l. fall., dichiara l’ improcedibilità della domanda presentata da [M…] in liquidazione ex art. 161, 6° c., l. fall. in data 10 febbraio 2015 e dispone la trasmissione immediata del presente provvedimento al registro delle imprese per la pubblicazione e la cancellazione della precedente iscrizione effettuata ai sensi dell’ art. 161, 5° c., l. fall.. Dichiara il fallimento della società [M…] in liquidazione, con sede in [OMISSIS…]. Nomina Giudice Delegato il dott. Alberto Pazzi e Curatore il dott. [L…], con studio in [OMISSIS…], iscritto all’ albo dell’ Ordine dei Dottori Commercialisti e dei Periti Contabili di [OMISSIS…]. Ordina al liquidatore della società di depositare entro tre giorni i bilanci e le scritture contabili e fiscali obbligatorie nonché l’ elenco dei creditori nella Cancelleria fallimentare di questo Tribunale. Fissa il giorno 23 settembre 2015, ore 10.30, per lo svolgimento dell’ adunanza per l’ esame dello stato passivo davanti al predetto Giudice Delegato. Assegna ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali su cose in possesso del fallito termine perentorio fino a trenta giorni prima della data dell’ adunanza di cui sopra per la presentazione secondo le modalità previste dall’ art. 93 l. fall. delle domande di ammissione al passivo dei crediti e di restituzione o rivendica di beni mobili o immobili. Dispone che la presente sentenza sia notificata, comunicata, pubblicata e trasmessa secondo quanto previsto dall’ art. 17 l. fall. (come novellato dal d. lgs. n. 169/2007) a cura della Cancelleria entro il giorno successivo al deposito. La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva. Così deciso in Forlì nella camera di consiglio di questo Tribunale tenutasi in data 29 aprile 2015. Il Presidente Il Giudice relatore ed estensore

22/04/15 - Trib. Forlì, Ordinanza, 22.04.2015, Pres. Pescatore, est. Vacca

L’attività processuale posta in essere dal difensore di due parti portatrici di interessi confliggenti è nulla ed il relativo vizio è rilevabile anche d’ufficio, investendo la validità stessa della procura e, quindi, il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio che sono valori costituzionalmente tutelati. Il giudice quindi deve dichiarare l’invalidità della procura rilasciata dalle stesse e, conseguentemente, la nullità dell’intero giudizio (Nella fattispecie, due società, l’una nella veste di fideiussore e l’altra in quella di debitore principale, hanno agito congiuntamente in via cautelare e a mezzo dello stesso difensore nei confronti dell’istituto creditore per contestare la segnalazione a sofferenza presso la Centrale Rischi e chiederne la cancellazione. Fra le stesse società pendeva altresì un giudizio di accertamento avente ad oggetto l’invalidità delle fideiussioni prestate. Il Tribunale, in sede cautelare, ha rilevato un conflitto di interessi attuale e concreto tra le stesse avendo la debitrice principale interesse a sostenere la validità delle fideiussioni rilasciate per escludere l’esistenza dei presupposti della segnalazione a sofferenza, mentre la società garante aveva un interesse contrapposto a far accertare l’invalidità delle fideiussioni e quindi l’insussistenza del rapporto di garanzia e la conseguente illegittimità della segnalazione a sofferenza). Segnalazione a sofferenza in Centrale Rischi – funzione preventiva – condizioni legittimanti La funzione preventiva del servizio fornito dalla Centrale Rischi comporta che la segnalazione a sofferenza dei soggetti che si trovano in stato di insolvenza o in situazioni ad esso equiparabili è legittima anche in presenza di condizioni che, pur non potendo qualificarsi di totale incapacità economica, denotano una sensibile difficoltà nella gestione e nel controllo dell’equilibrio economico finanziario del soggetto e fanno temere la possibilità, anche non immediata, di un futuro dissesto. Pertanto, la previsione di una possibile rimozione della difficoltà riscontrata non esclude che il rischio sia qualificabile come “sofferenza”, atteso che la relativa valutazione deve pur sempre fare riferimento alla capacità del cliente di adempiere le proprie obbligazioni con regolarità e senza anomalie. N. R.G. 1106/2015 IL TRIBUNALE DI FORLÌ, IN COMPOSIZIONE COLLEGIALE, in persona dei magistrati: dott. Orazio Pescatore Presidente dott. Barbara Vacca Giudice relatore dott. Anna Orlandi Giudice ORDINANZA [B…] e [D…], la prima quale debitrice principale e la seconda quale garante, hanno proposto con unico atto e a ministero dello stesso difensore, un ricorso d’urgenza ex art. 700 c.p.c. per contestare la segnalazione a sofferenza dei rispettivi nominativi presso la Centrale Rischi effettuata dalla [C…] e chiederne l’immediata cancellazione, o in subordine, per la sola posizione della [D…], l’indicazione come “credito contestato”, in considerazione del grave pregiudizio alle stesse arrecato da tale segnalazione. Il giudice della prima fase, con ordinanza del 23.2.2015, ha rigettato il ricorso cautelare proposto, condannando le due ricorrenti alla rifusione delle spese legali sostenute da [C…]. Avverso tale ordinanza, [B…] e [D…] hanno proposto reclamo reiterando sostanzialmente le medesime contestazioni e deduzioni già oggetto del primo ricorso e chiedendo l’integrale riforma del provvedimento reclamato, con accoglimento delle istanze cautelari, alle quali si è opposta [C…] che ha chiesto la conferma del provvedimento impugnato e ribadito le posizioni già espresse nella prima fase. Ritiene il Collegio che vada in via preliminare esaminata la questione – avendo la stessa carattere dirimente – della validità delle domande proposte da due diverse società, con unico atto e a mezzo di uno stesso difensore in presenza di un possibile conflitto di interessi. Su tale questione il primo giudice si è limitato ad affermare, in maniera piuttosto laconica, che avendo le due società ricorrenti chiesto entrambe la cancellazione della segnalazione a sofferenza non sussisterebbe in concreto una situazione di conflitto di interessi. Tale affermazione, a giudizio del Collegio, non è condivisibile. È opportuno, innanzitutto, premettere che nel caso in cui tra due o più parti sussista conflitto di interessi (tanto attuale, quanto virtuale, nel senso che appaia potenzialmente insito nel rapporto tra le medesime, i cui interessi risultino, in astratto, suscettibili di contrapposizione), è inammissibile la loro costituzione in giudizio a mezzo di uno stesso procuratore, al quale sia stato conferito mandato con un unico atto, e ciò anche in ipotesi di simultaneus processus, dato che il difensore non può svolgere contemporaneamente attività difensiva in favore di soggetti portatori di istanze confliggenti, investendo siffatta violazione – rilevabile d’ufficio anche in sede di impugnazione – il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio, valori costituzionalmente garantiti (Cass. civile, sez. III 25/06/2013, n. 15884; Cass. civile sez. II, 04/11/2005, n. 21350). L’attività processuale posta in essere da un difensore in conflitto di interesse con il proprio assistito è infatti nulla ed il relativo vizio è rilevabile anche d’ufficio, investendo la validità stessa della procura e, quindi, il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio che sono valori costituzionalmente tutelati (Cass. civile sez. III 26/07/2012, n. 13204). Va inoltre precisato che ancorché il conflitto d’interessi possa essere non solo attuale ma anche potenziale, tale potenzialità deve essere intesa non come astratta eventualità bensì in stretta correlazione con il rapporto esistente in concreto tra le parti i cui interessi risultino suscettibili di contrapposizione e, ove non ricorra l’ipotesi del simultaneus processus in cui l’esistenza di siffatta contrapposizione è immediatamente percepibile dal giudice, la denuncia del conflitto non può prescindere dall’allegazione delle deduzioni svolte nei due giudizi (Cassazione civile sez. VI 24/01/2011, n. 1550). Dall’esame della documentazione prodotta e dallo stesso tenore delle difese, rileva il Collegio come sia evidente ed immediatamente percepibile l’esistenza di una contrapposizione attuale di interessi tra [B…] e [D…]. Come riferito dalle stesse reclamanti, [D…] ha proposto un giudizio, ancora pendente (RG 1097/2014), con il quale ha chiesto di accertare l’invalidità e nullità delle fideiussioni dalla stessa rilasciate in favore della società controllata [B…] alla [C…] per ritenuta esistenza di conflitto di interessi di [M…] per il duplice ruolo dallo stesso rivestito (legale rappresentante di entrambe le società), per difetto di preventiva delibera autorizzativa, o di successiva ratifica, da parte del Consiglio di Amministrazione di [D…] e per estraneità all’oggetto sociale delle rilascio di fideiussioni. Successivamente all’instaurazione del predetto giudizio, [C…] ha revocato tutti i rapporti con [B…], segnalato la posizione della debitrice principale e della garante in Centrale Rischi e depositato ricorso monitorio, ottenendo un decreto ingiuntivo (n. 1943/2014) immediatamente esecutivo per l’importo di oltre € 1.300.000,00 a carico delle due società, derivante in parte da contratto di mutuo ipotecario e in parte dal saldo negativo di c/c. della [B…] (rapporti entrambi garantiti da fideiussioni specifiche rilasciate dalla controllante [D…] rispettivamente in data 10.9.2006 per € 2.600.000,00 a garanzia del mutuo e in data 25.8.2009 per € 150.000,00 per l’apertura di credito in c/c). In pendenza dei termini per l’opposizione a decreto ingiuntivo (successivamente proposta) le due odierne reclamanti hanno agito in via cautelare per richiedere la cancellazione della segnalazione a sofferenza effettuata dalla Banca. Pur essendo vero che vi è un’apparente convergenza di interessi tra le due società nel richiedere il medesimo provvedimento di cancellazione della segnalazione a sofferenza, deve tuttavia rilevarsi che il tenore delle difese non risulta affatto esente da situazioni di conflittualità di interessi e di posizioni. In primis non può non essere stigmatizzato da questo Collegio l’anomalo comportamento processuale consistente nel fatto che [D…], dopo aver agito nel giudizio RG n. (con mandato rilasciato all’avv. [X…] da [E], quale vice presidente del C.d.A.) per far accertare l’invalidità delle fideiussioni da essa rilasciate in favore di [B…] per la situazione di conflitto di interessi di [M…] (Presidente del C.d.A. di [D…] e amministratore unico di [B…]) e l’assenza di delibera autorizzativa del C.d.A., abbia poi proposto il presente giudizio cautelare, unitamente a [B…], con unico mandato difensivo rilasciato sempre all’avv. [X…] da parte di [M…] per entrambe le società. Non possono esservi dubbi che l’accertamento dell’invalidità delle fideiussioni rilasciate da [D…] in favore di [B…], ripercuotendosi inevitabilmente sulla posizione della [B…], che si verrebbe a trovare ulteriormente esposta nei confronti di [C…], integri una situazione di conflitto di interessi attuale e concreto tra le due società, tanto più se si ha riguardo ai motivi di invalidità delle fideiussioni dedotti in giudizio (conflitto di interessi del legale rappresentante [M…], che è lo stesso soggetto che ha rilasciato la procura al medesimo avv. [X…] per questo giudizio) e al fatto che tale giudizio era stato proposto prima della revoca dei rapporti da parte di [C…]. Si rileva inoltre che anche nel presente giudizio cautelare, dal tenore delle difese esposte in ricorso e nel reclamo, emerge la situazione di conflitto di interesse tra le due società difese dal medesimo procuratore. Dopo aver ribadito anche in questo giudizio la sussistenza dei requisiti per affermare l’invalidità delle fideiussioni rilasciate da [D…] in favore di [B…] per le motivazioni sopra riassunte (conflitto di interessi del [M…], mancanza di autorizzazione preventiva o ratifica del C.d.A., estraneità all’oggetto sociale e conoscibilità di tali elementi da parte della banca) – con difesa resa chiaramente nell’interesse di [D…] – del tutto inaspettatamente si legge a pag. 23 del reclamo, e alle pag. 17 e 18 del ricorso, che non essendo stata ancora accertata e dichiarata l’invalidità delle fideiussioni e ritenendo la banca la loro perfetta validità, risulterebbe del tutto ingiustificata la segnalazione a sofferenza di [B…], in quanto ampiamente garantita dal patrimonio della garante. Ora non vi è chi non veda la contraddittorietà di tali affermazioni provenienti dallo stesso difensore e l’evidenza del conflitto di interessi tra le due società, avendo l’una ([B…]) interesse a sostenere la validità delle fideiussioni rilasciate da [D…] per escludere l’esistenza dei presupposti della segnalazione a sofferenza, in quanto la sua posizione sarebbe ampiamente garantita nei confronti della banca dal patrimonio della garante, mentre l’altra ([D…]) ha un interesse contrapposto a far accertare l’invalidità delle fideiussioni e quindi l’insussistenza del rapporto di garanzia e la conseguente illegittimità della segnalazione a sofferenza. Ritiene pertanto il Collegio che nel caso in esame sia palese la situazione di conflitto di interessi, attuale e concreto, tra [B…] e [D…], con conseguente invalidità della procura rilasciata da tali due società, peraltro rappresentante dalla stessa persona, al medesimo difensore. Va dunque dichiarata la nullità dell’intero giudizio cautelare. [OMISSIS…]. Ad abundantiam e per mero scrupolo (anche per la regolamentazione delle spese), osserva il Collegio che il reclamo non sarebbe stato accoglibile neppure nel merito, non essendo condivisibili le censure sollevate al provvedimento impugnato. Come correttamente rilevato dal primo giudice, il debito di [B…] derivante dal mutuo ipotecario è superiore ad un milione di euro. Non è contestato il mancato pagamento di due rate di ammortamento e, pur essendo vero che si tratta di due sole rate, si osserva che essendo le stesse semestrali facevano perdurare la morosità ad oltre un anno per un importo superiore a € 100.000,00 (ogni rata risulta infatti pari a € 56.802,38). In ogni caso, la banca ha ottenuto nei confronti di [B…] e [D…] un decreto ingiuntivo immediatamente esecutivo per un importo superiore a € 1.300.000,00 e non consta che ne sia stata sospesa l’esecutività. Sono altresì condivisibili le valutazioni del giudice reclamato in ordine alla non apparente arbitrarietà dell’operato della banca nella valutazione della situazione di insolvibilità di [B…]. A tal riguardo, si osserva che ai fini della segnalazione a sofferenza, la nozione di insolvenza non si identifica con quella propria fallimentare, ma si concretizza in una valutazione negativa della situazione patrimoniale, apprezzabile come "deficitaria", ovvero come di "grave difficoltà economica", senza, quindi, alcun riferimento al concetto di incapienza o irrecuperabilità e senza che assuma rilievo la manifestazione di volontà di non adempiere, che sia giustificata da una seria contestazione sull'esistenza del credito Cassazione civile sez. III 16/12/2014, n. 26361). La funzione preventiva del servizio fornito dalla Centrale Rischi comporta, infatti, che la segnalazione a sofferenza dei soggetti che si trovano in stato di insolvenza o in situazioni ad esso equiparabili è legittima anche in presenza di condizioni che, pur non potendo qualificarsi di totale incapacità economica, denotano una sensibile difficoltà nella gestione e nel controllo dell’equilibrio economico finanziario del soggetto e fanno temere la possibilità, anche non immediata, di un futuro dissesto. Pertanto, la previsione di una possibile rimozione della difficoltà riscontrata non esclude che il rischio sia qualificabile come “sofferenza”, atteso che la relativa valutazione deve pur sempre fare riferimento alla capacità del cliente di adempiere le proprie obbligazioni con regolarità e senza anomalie (cfr. Cass. 29/01/2015, n. 1725). Come rilevato dal primo giudice i bilanci della [B…], a partire dal 2009, evidenziano un’assenza di produzione e perdite per migliaia di euro e lo stesso rimborso dei finanziamenti in essere con [C…] risulta essere stato sempre assicurato da provvista fornita dalla controllante [D…], che ha tuttavia agito per far accertare l’invalidità delle fideiussioni rilasciate. In tale situazione, non può che condividersi la valutazione circa l’esistenza di chiari segni di insolvenza di [B…]. D’altra parte l’unica proprietà immobiliare di tale società è costituita dall’immobile ad uso albergo (in corso di ristrutturazione ma con lavori fermi), ipotecato in favore della banca, il cui valore non può ritenersi sufficiente a modificare la valutazione sull’insolvenza, sia in quanto nell’attuale contesto del mercato immobiliare non è affatto certo che sia possibile addivenire in tempi rapidi ad una vendita e al realizzo di quanto sperato, sia, soprattutto, perché il fatto che una società abbia necessità di vendere l’unico immobile per coprire i propri debiti è certamente segno inequivoco di una situazione di sofferenza finanziaria. Le spese seguono la soccombenza liquidandole in favore di [C…] come da dispositivo, tenuto conto del valore indeterminato della controversia e dell’assenza di attività istruttoria, rilevando che l’accertata invalidità della procura alle liti rilasciata all’avv. [X…] non giustifica comunque la condanna in proprio del difensore del pagamento delle spese, possibile solo in caso di inesistenza o mancato conferimento della procura (cfr. Cass. sez. un. 10/05/2006, n. 10706 “In caso di invalidità o sopravvenuta inefficacia della procura alle liti, non è ammissibile la condanna del difensore alle spese del giudizio, in quanto l’attività processuale è provvisoriamente efficace e la procura, benché sia invalida o sia divenuta successivamente inefficace, è tuttavia idonea a determinare l’instaurazione di un rapporto processuale con la parte rappresentata, che assume la veste di potenziale destinataria delle situazioni derivanti dal processo). P.Q.M. Il Tribunale di Forlì, in composizione collegiale, in ordine al reclamo proposto da [B…] e da [D…], con atto depositato in data 11.3.2015, nei confronti di [C…], avverso il provvedimento emesso dal giudice di questo tribunale in data 23.2.2015, così provvede: accertata l’invalidità della procura alle liti rilasciata dalle due reclamanti al medesimo difensore in presenza di conflitto di interessi, dichiara la nullità dell’intero giudizio cautelare; condanna [B…] e [D…] alla rifusione delle spese legali sostenute da [C…] per l’intero giudizio cautelare che si liquidano in complessivi € 7.000,00 per compenso professionale (di cui € 3.283,00 per la prima fase e € 3.717,00 per il reclamo), oltre 15% rimb. forf. spese generali, IVA e CPA come per legge; [OMISSIS…]. Si comunichi. Così deciso a Forlì nella camera di consiglio del 22/04/2015 Il Presidente Dr. Orazio Pescatore Il Giudice relatore Dr.ssa Barbara Vacca

23/03/15 - Trib. Forlì, Ordinanza, 23.03.2015, Pres. Pescatore

Art. 492 bis c.p.c. Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare art. 155 quinquies d.a. CPC facoltà del creditore di ottenere l’accesso alle banche dati direttamente tramite i gestori, senza necessariamente avvalersi dell’opera dell’ufficiale giudiziario – necessità della previa emanazione dei decreti ministeriali di cui all’art. 155 quater d.a. CPC l’art. 155 quinquies d.a. CPC, laddove consente al creditore di poter ottenere l’accesso alle banche dati direttamente tramite i gestori, senza dover necessariamente avvalersi dell’opera dell’ufficiale giudiziario, “quando le strutture tecnologiche, necessarie a consentire l’accesso diretto da parte dell’ufficiale giudiziario alle banche … non sono funzionanti”, presuppone la emissione dei decreti attuativi previsti dall’ art. 155 quater d.a. CPC, che disciplinano in via generale “i casi, i limiti e le modalità di esercizio della facoltà di accesso alle banche dati”; infatti ratio della norma è solo quella di consentire, fermo restando la necessaria preesistenza dei decreti attuativi, che il creditore possa superare un eventuale mancato funzionamento, ovvero la mancanza delle strutture tecnologiche in capo agli ufficiali giudiziari, facendo ricorso direttamente alle strutture dei gestori delle banche dati R.G. 535/2015 TRIBUNALE DI FORLI' Il presidente, vista l’istanza con cui il creditore chiede di essere autorizzato a ottenere dai gestori delle banche dati individuate dall’ articolo 492 bis CPC e dall’articolo 155 quater d.a. CPC le informazioni nelle stesse contenute, ai sensi dell’art. 155 quinquies CPC, essendo attualmente non funzionanti le strutture tecnologiche che consentano l’accesso tramite gli ufficiali giudiziari; rilevato che l’art. 492 bis CPC consente al creditore di ottenere dal presidente del tribunale una autorizzazione con consenta all’ ufficiale giudiziario di accedere mediante collegamento telematico diretto ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possono accedere, finalizzato ad individuare beni da sottoporre a pignoramento. che l’art. 155 quater d.a. CPC intitolato “Modalità di accesso alle banche dati” prevede che il Ministero della Giustizia con proprio decreto individui “i casi, i limiti e le modalità di esercizio della facoltà di accesso alle banche dati di cui al secondo comma dell’articolo 492 bis del codice, nonché le modalità di trattamento e conservazione dei dati e le cautele a tutela della riservatezza dei debitori” che di conseguenza l’acceso alla banche dati di cui all’art. 492 bis CPC non è necessariamente onnicomprensivo della conoscenza di tutti i dati contenuti nella banche date pubbliche, né è possibile accedervi con qualsivoglia modalità, atteso che spetta al Ministro, secondo la procedura stabilita, la individuazione “ (1) dei casi, (2) dei limiti nonché (3) delle modalità di accesso”; il decreto deve inoltre prevedere una specifica disciplina sul trattamento dei dati ottenuti, al fine di garantire la riservatezza e conservazione degli stessi; che è quindi evidente che in mancanza di tali decreti lo stesso art. 492 bis CPC è privo di operatività; che allo stato tali decreti non sono ancora stati emanati; che l’art. 155 quinquies d.a. CPC consente al creditore di poter ottenere l’accesso alle banche dati direttamente tramite i gestori, senza dover necessariamente avvalersi dell’opera dell’ufficiale giudiziario, “quando le strutture tecnologiche, necessarie a consentire l’accesso diretto da parte dell’ufficiale giudiziario alle banche … non sono funzionanti”; che tale norma evidentemente comunque presuppone la emissione dei decreti attuativi previsti dall’ art. 155 quater d.a. CPC; ed infatti se non si conoscono “i casi, i limiti e le modalità di esercizio della facoltà di accesso alle banche dati”, non è possibile stabilire quando, come e quali dati poter ottenere in tale modo; né è possibile stabilire quale disciplina il creditore deve osservare una volta ottenuto il dato, la fine di tutelarne la riservatezza; del resto altrimenti opinando dovrebbe ritenersi che l’attività dell’ufficiale giudiziario sia sottoposta a “casi e limiti”, mentre quella diretta delle parti non incontrerebbe alcun limite e disciplina il che è evidentemente illogico ed inammissibile; che del resto tale norma richiama espressamente la preesistenza dei decreti attuativi, seppure ai fini di ipotre interrogare ulteriori banche dati, oltre quelle già previste direttamente dall’art. 492 bis; che invero ciò che la norma consente, fermo restando la necessaria preesistenza dei decreti attuativi, è che il creditore possa superare un eventuale mancato funzionamento ovvero la mancanza delle strutture tecnologiche in capo agli ufficiali giudiziari, facendo ricorso direttamente alle strutture dei gestori delle banche dati; PQM Rigetta la richiesta formulata Forlì, 23.03.2015 Il Presidente (dr. Orazio Pescatore) Art. 492 bis c.p.c. Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare Su istanza del creditore procedente, il presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, verificato il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, autorizza la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare. L’istanza deve contenere l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica ordinaria ed il numero di fax del difensore nonché, ai fini dell’articolo 547, dell’indirizzo di posta elettronica certificata. Fermo quanto previsto dalle disposizioni in materia di accesso ai dati e alle informazioni degli archivi automatizzati del Centro elaborazione dati istituito presso il Ministero dell’interno ai sensi dell’articolo 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121, con l'autorizzazione di cui al primo comma il presidente del tribunale o un giudice da lui delegato dispone che l’ufficiale giudiziario acceda mediante collegamento telematico diretto ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possono accedere e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, nel pubblico registro automobilistico e in quelle degli enti previdenziali, per l’acquisizione di tutte le informazioni rilevanti per l’individuazione di cose e crediti da sottoporre ad esecuzione, comprese quelle relative ai rapporti intrattenuti dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti Art. 155 quater (Modalità di accesso alle banche dati) Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’interno e con il Ministro dell’economia e delle finanze e sentito il Garante per la protezione dei dati personali, individua i casi, i limiti e le modalità di esercizio della facoltà di accesso alle banche dati di cui al secondo comma dell’articolo 492 bis del codice, nonché le modalità di trattamento e conservazione dei dati e le cautele a tutela della riservatezza dei debitori. Con il medesimo decreto sono individuate le ulteriori banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possono accedere, che l’ufficiale giudiziario può interrogare tramite collegamento telematico diretto o mediante richiesta al titolare dei dati. Art. 155 quinquies (Accesso alle banche dati tramite i gestori) Quando le strutture tecnologiche, necessarie a consentire l’accesso diretto da parte dell’ufficiale giudiziario alle banche dati di cui all’articolo 492 bis del codice e a quelle individuate con il decreto di cui all’articolo 155 quater, primo comma, non sono funzionanti, il creditore procedente, previa autorizzazione a norma dell’articolo 492 bis, primo comma, del codice, puòottenere dai gestori delle banche dati previste dal predetto articolo edall’articolo 155 quater di queste disposizioni le informazioni nelle stessecontenute.

23/03/15 - Trib. Forlì Ordinanza, 23/03/2015, est. Pescatore

Trib. Forlì Ordinanza, 23/03/2015, est. Pescatore Art. 644 CPC – Notificazioni e comunicazioni in materia civile – Notificazione eseguita in luogo non avente collegamento con il destinatario Inesistenza Configurabilità – Fattispecie. Art. 148 CPC – Relata di notificazione – valore probatorio – Distinzioni – Fattispecie. È inesistente la notifica eseguita in luogo diverso da quello dovuto in difetto di alcun collegamento di quel luogo con il destinatario, altrimenti la notifica è affetta da semplice nullità. (Nella fattispecie, il Tribunale ha ritenuto inesistente la notificazione del decreto ingiuntivo effettuata per compiuta giacenza presso la residenza indicata dal debitore al momento della stipula del contratto di fideiussione fatto valere in quanto priva di ogni collegamento con lo stesso, il quale aveva variato la propria residenza anni prima delle notifica del decreto ingiuntivo). La relata di notificazione di un atto fa fede fino a querela di falso delle attestazioni che riguardano l'attività svolta dall'ufficiale giudiziario procedente, la constatazione di fatti avvenuti in sua presenza ed il ricevimento delle dichiarazioni resegli, mentre fa fede fino a prova contraria delle altre attestazioni (quali, ad es., il luogo di residenza, dimora o domicilio del destinatario della notificazione, la sede di una società, e simili), che sono frutto non della diretta percezione del pubblico ufficiale, bensì di informazioni da lui assunte o di indicazioni fornitegli da altri.   R.G. 2810/2014 TRIBUNALE DI FORLI' Il Presidente, a scioglimento della riserva formulata in udienza; Rilevato che [A…] chiede ex art. 644 CPC e 188 d.a. CPC la dichiarazione di inefficacia del decreto ingiuntivo n. 1209/2014 emesso nei propri confronti su istanza del [C…], assumendo la inesistenza della notifica effettuata per compiuta giacenza, non presso la propria residenza, bensì quella in cui abitava prima del 7.8.2007; il [C…] si è costituito chiedendo il rigetto della richiesta, atteso che la notifica era stata effettuata nel luogo di residenza indicato al momento della stipula del contratto di fideiussione fatto valere, non essendo mai pervenuta la comunicazione di un trasferimento di residenza, come invece previsto dagli accordi contrattuali; che inoltre trattavasi di mera nullità e non di inesistenza della notifica, di tal che l’unico strumento processuale per opporsi al decreto sarebbe stato la forma della opposizione tardiva ex art. 650 CPC; che a nulla rileva l’accordo contrattuale, per altro non sottoscritto specificamente, atteso che, non avendo lo stesso valore e forma di elezione di domicilio, non vale a superare le ordinarie modalità di notificazione degli atti processuali previsti dalla legge (per altro da nessuno degli atti prodotti – all. 7 risulta quale residenza abbia dichiarato [A…] al momento della stipula della fideiussione); che è altresì pacifico che il decreto sia stato notificato in una residenza che non è più tale dal 2007 come da certificato anagrafico prodotto in atti; che quindi per giurisprudenza pacifica, non essendovi alcuna prova dei una relazione qualsiasi tra il luogo ove è avvenuta la notifica ed il destinatario della notifica, ricorre un caso di inesistenza e non un caso di nullità della notifica (È principio pacifico che la notificazione d'un atto processuale sia inesistente, e non nulla, quando avvenga in luogo "non avente alcun collegamento con il destinatario della notificazione stessa essendo a costui del tutto estraneo" ex permultis, Sez. 6 5, Ordinanza n. 13970 del 03/06/2013, Rv. 627107; Sez. 1, Sentenza n. 17023 del 05/08/2011, Rv. 619155; Sez. 2, Ordinanza n. 6470 del 21/03/2011, Rv. 616861; Sez. 2, Sentenza n. 25350 del 02/12/2009, Rv. 610243; Sez. 2, Sentenza n. 12002 del 26/11/1998, Rv. 521134); né vale sostenere che nel caso di specie, essendo la notifica avvenuta per compiuta giacenza, deve ritenersi che l’Ufficiale giudiziario abbia riscontrato che il luogo della notifica corrispondesse alla residenza o dimora; atteso che per giurisprudenza pacifica, la relata di notificazione di un atto fa fede fino a querela di falso delle attestazioni che riguardano l'attività svolta dallo ufficiale giudiziario procedente, la constatazione di fatti avvenuti in sua presenza ed il ricevimento delle dichiarazioni resegli, mentre fa fede fino a prova contraria delle altre attestazioni, quali, ad es., il luogo di residenza, dimora o domicilio del destinatario della notificazione, che sono frutto non della diretta percezione del pubblico ufficiale, bensì di informazioni da lui assunte o di indicazioni fornitegli da altri. (Cass. Sez. L, Sentenza n. 7573 del 22/12/1983 ); orbene nel caso di specie la prova contraria è stata offerta con la produzione del certificato anagrafico storico dell’ingiunto. Che quindi l’istanza va accolta e le spese vanno compensate, atteso che la banca ha verosimilmente ha agito in buna fede sulla scorta delle indicazioni a lei note come fornitele dal fideiussore, ovvero dal garantito PQM visti gli artt. 644 CPC e 188 d.a. CPC dichiara la inefficacia del decreto ingiuntivo n. 1209/2014 emesso nei confronti di [A…] su istanza del [C…]. Spese compensate Forlì, 25.03.2015 Il Presidente Dr. Orazio Pescatore

16/03/15 - Trib. Forlì, Sentenza 16.03.2015, est. Ramacciotti

Trib. Forlì, Sentenza 3204/2008 del 16.03.2015, est. Ramacciotti Fallimento – Poteri del curatore – Art. 35 r.d. 267/1942 modificato dal D.Lgs. n. 5/2006 – Applicabilità. La sentenza dichiarativa di fallimento costituisce la cesura tra l’ambito applicativo della disciplina previgente e quella sopravvenuta con il D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, entrato in vigore il 16.07.2006; infatti tale sentenza, aprendo una nuova fase del procedimento concorsuale, comporta che, in via eccezionale rispetto al generale principio della irretroattività della nuova disciplina ex art. 11 disp.gen., la portata delle norme previgenti risulta circoscritta alla definizione dei ricorsi antecedenti al 16 luglio 2006, con cui era stata istaurata solo la fase prefallimentare. In tutti gli altri casi, come in quello di specie, essendo stato dichiarato il fallimento in data 01.08.2006 con sentenza immediatamente successiva al 16.07.2006, deve ritenersi applicabile alla fase istauratasi il novellato disposto della Legge Fallimentare. Nel caso di specie si dovrà così rispettare il nuovo testo dell’art. 35 Legge Fallimentare, il quale istituisce, quale presupposto necessario per l’efficacia della transazione conclusa dal curatore fallimentare, l’autorizzazione del Comitato dei creditori. Fallimento – Poteri del curatore Art. 35 r.d. 267/1942 – Presupposti – Autorizzazione Efficacia dell’atto di straordinaria amministrazione posto in essere dal curatore. L’autorizzazione del Comitato dei creditori costituisce la legittimazione del curatore a disporre in nome dell’ufficio di cui è investito con effetti incidenti sulla sfera giuridica altrui ed è assimilabile ad un procura; pertanto il suo difetto pregiudica l’efficacia dell’atto di straordinaria amministrazione posto in essere dal curatore sia nei confronti dell’autorizzato, cioè il curatore stesso, sia nei confronti dell’autorizzante, cioè il Comitato dei creditori, sia nei confronti del terzo contraente. Nel caso di specie, è improduttivo di effetti il contratto preliminare di transazione stipulato dal Fallimento, difettando della richiesta di autorizzazione del Comitato dei creditori. Risarcimento del danno – Recesso senza giusta causa Violazione della buona fede precontrattuale ex art. 1337 c.c. – Elementi. La violazione del dovere precontrattuale di buona fede ex art. 1337 c.c. è ravvisabile nell’ipotesi di recesso senza giusta causa da trattative che siano ad uno stadio tale da ingenerare nell’altro contraente un legittimo affidamento circa la conclusione del contratto. Tale affidamento è ragionevole e giustificato quando sussistono elementi oggettivi, quali la capacità delle parti, la durata e lo stato della contrattazione e gli elementi essenziali del contratto da concludere, che facciano ritenere serie le trattative. Il recesso senza giusta causa, che integra l’ipotesi di violazione dell’art. 1337 c.c., si verifica quando non è determinato dalla modifica dell’altrui proposta negoziale, è dettato da malafede o è privo di ragionevole giustificazione. R.G. 3204/2008 Me. Va. conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Forlì il Fallimento Im. D. s.r.l. esponendo che, in data 31.03.2004 aveva acquistato un terreno edificabile sito in Forlì, via [omissis], meglio identificato in ricorso; che, qualche tempo dopo, la confinante società Im. D. s.r.l., aveva eretto abusivamente un muro divisorio costituito da un diverso confine di fatto così occupando due particelle (le nn. 56 e 57) di proprietà del Me.; che, con sentenza in data 1.08.2006, la società Im. D. era stata dichiarata fallita; che, pertanto, il Me. aveva preso contatto con il curatore, Rag. A. D., per verificare la possibilità di addivenire ad una risoluzione transattiva, proponendo alla curatela due diverse ipotesi di accordo; che in data 11.05.2007, la curatrice fallimentare aveva depositato le proprie osservazioni, favorevoli ad una delle due proposte del Me. (consistente nella permuta delle porzioni di terreno acquisite dal fallimento con il subalterno n. 53 di proprietà del Fallimento); che il Giudice delegato si era pronunziato sull’istanza con provvedimento del 12.05.2007, con cui, esclusa l’altra ipotesi prospettata dall’attore, perché incompatibile con la procedura fallimentare, aveva approvato la proposta transazione mediante permuta, prevedendo che la stessa potesse avere luogo all’esito dell’accordo da sottoporre eventualmente al Collegio. Affermava poi l’attore che avendo la curatela annunciato di essere stata autorizzata dal Collegio, con provvedimento del 23.01.2008, a concludere lo schema negoziale sopra descritto ed essendo avvenuta la designazione del notaio per la stipula del contratto definitivo, il contratto preliminare di permuta immobiliare doveva ritenersi vincolante per le parti; che, tuttavia, dalle visure fatte eseguire dal notaio, era emerso che sulla particella di proprietà del Fallimento e destinata al Me. gravavano trascrizioni di pignoramenti ed ipoteche; che, alla richiesta di chiarimenti in ordine alla possibilità di ottenere i beni promessi in permuta liberi da gravami, formulata da parte del Me. – il quale mai aveva dichiarato di non essere più interessato alla stipula del rogito il Fallimento, in data 30.06.2008 aveva comunicato che, in mancanza della stipula del definitivo entro 8 giorni, si sarebbe ritenuta nulla e priva di ogni effetto l’autorizzazione del Tribunale del 23.01.2008; che, in data 1.08.2008 il curatore aveva comunicato la volontà di non procedere alla permuta. Domanda, dunque, il sig. Me. che sia pronunziata sentenza ai sensi dell’art.2932 c.c. che produca gli effetti del contratto non concluso; in subordine, chiede che sia accertato che la condotta del Fallimento Im. D. è stata contraria a buona fede nella fase precontrattuale, con conseguente condanna della procedura al risarcimento del danno. Instauratosi ritualmente il contraddittorio, si costituiva il Fallimento Im. D., deducendo l’inesistenza di qualsivoglia contratto preliminare vincolante tra le parti; l’inammissibilità ex art. 52 L.F. di qualsiasi domanda di risarcimento danni contro il Fallimento; l’insussistenza di qualsivoglia violazione della buona fede precontrattuale da parte della curatela. Concludeva pertanto per il rigetto di ogni domanda. Va in primo luogo rilevato, che nel sistema delineato dagli artt. 52 e 95 L.F. (anche nel testo sostituito dagli artt. 21 e 49 del D. Lgs. N. 5/2006 con decorrenza 16 luglio 2006) una volta intervenuto il fallimento ogni diritto di credito vantato nei confronti della procedura fallimentare, ivi compresi i crediti prededucibili, deve essere dedotto, nel rispetto delle regole del concorso, con le forme dell’insinuazione al passivo. Il richiamo a tale sistema, operato dalla difesa del Fallimento Im. D., non appare appropriato nel caso che qui interessa. Invero si è in presenza di obbligazioni che, nella prospettazione attorea, sono state assunte dal Curatore mediante un atto di transazione successivo alla dichiarazione di fallimento, nell’ambito dei poteri di straordinaria ed ordinaria amministrazione conferitigli ai sensi dell’art. 35 R.D. 16/03/1942, n. 267. Deve dunque considerarsi la fattispecie più propriamente sussumibile nell’ambito di quest’ultima norma, la quale recita: “Le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l'accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori. Nel richiedere l’autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta. Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano già stati autorizzati dal medesimo ai sensi dell’ articolo 104 ter comma ottavo”. Invero, il testo della disposizione appena richiamata è stato modificato con D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, entrato in vigore il 16 luglio 2006; nella precedente formulazione, tale disposizione non prevedeva la necessaria “autorizzazione” del comitato dei creditori, bensì un semplice parere, stabilendo poi che, ove gli atti suddetti fossero stati – come nella specie di valore indeterminato o superiore a euro 5 (lire diecimila), l'autorizzazione avrebbe dovuto essere data, su proposta del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, dal tribunale con decreto motivato non soggetto a gravame. Ora, occorre verificare se il Fallimento convenuto sia soggetto alla disciplina sopravvenuta ovvero a quella previgente, essendo la sentenza dichiarativa del fallimento anzidetto stata pronunziata immediatamente dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina (con sentenza in data 1.08.2006). Sul punto si osserva che secondo l'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza della Corte di legittimità (cfr. ex multis: n. 7471/08; n. 20551/09; n. 22111/10 e, da ultimo, Cass. civ. Sez. I, 25/09/2014, n. 20289) – “la disposizione sulla disciplina transitoria di cui all'art. 150 D.Lgs. citato (secondo la quale i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del Decreto delegato, nonchè le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore) deve essere interpretata restrittivamente in quanto norma eccezionale rispetto al principio generale della irretroattività della nuova disciplina di cui all'art. 11 disp. gen. nel senso di circoscrivere la residua portata delle norme previgenti alla sola definizione dei ricorsi (proposti prima del 16 luglio 2006) con cui era instaurata la fase prefallimentare, laddove la sentenza dichiarativa di fallimento, aprendo una nuova fase del procedimento concorsuale, deve rispettare (nel contenuto e nella forma) il novellato disposto della L. Fall., art. 16 e la sua impugnazione, introducendo un giudizio nuovo rispetto alla fase prefallimentare ormai definita, va proposta nella forma e secondo la disciplina riformata, quindi (nella specie) avvalendosi non più della opposizione dinanzi al tribunale, bensì dell'appello”. Da tali principi, sebbene dettati in materia di appello avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, si evince che è quest’ultimo provvedimento a costituire la cesura tra l’ambito applicativo della disciplina previgente e quella sopravvenuta, entrata in vigore il 16.07.2006; onde, nel caso di specie, essendo il fallimento stato dichiarato con sentenza immediatamente successiva a tale data, ossia del 1.08.2006, deve, a parere di questo Giudicante, ritenersi applicabile alla fase così instauratasi il novellato art. 35 L.F. che sancisce quale necessario presupposto per l’efficacia della transazione conclusa dal curatore fallimentare, l’autorizzazione del Comitato dei creditori (così anche Trib. Roma Dec., 01/04/2009 secondo cui “deve essere autorizzata dal comitato dei creditori la transazione che il curatore intende stipulare, qualora si tratti di una procedura di fallimento dichiarata dopo il 16 luglio 2006, ancorché in accoglimento di ricorsi presentati anteriormente; la procedura, infatti, deve essere regolata dalla nuova legge, derivando la pendenza del fallimento dalla sentenza dichiarativa”). Ciò posto, il vizio inficiante l'atto di straordinaria amministrazione posto in essere dal curatore in assenza dell'autorizzazione del comitato dei creditori, vale ad infirmarlo sul piano dell'efficacia, sul presupposto per cui l'autorizzazione concorre ad integrare la legittimazione stessa del curatore e segnatamente la legittimazione a disporre in nome dell'ufficio di cui è investito con effetti incidenti nell'altrui sfera giuridica, e, dunque, sul presupposto per cui l'autorizzazione è assimilabile ad una procura, deve ritenersi che il suo difetto, similmente al difetto di procura, pregiudichi l'efficacia dell'atto sia nei confronti dell'autorizzato, cioè del curatore, sia nei confronti dell'autorizzante, cioè del comitato dei creditori, (rectius della collettività dei creditori) sia nei confronti del terzo contraente. Dai principi appena richiamati discende che, nel caso di specie, il contratto preliminare di transazione stipulato dal Fallimento Im. D. con il sig. Me., facendo difetto la richiesta autorizzazione del Comitato dei creditori, deve considerarsi improduttivo di effetti. Ne consegue che la domanda proposta da Me. Va. deve essere rigettata. Passando quindi all’esame della domanda promossa in via subordinata dall’attore, volta ad ottenere il risarcimento del danno per violazione della buona fede precontrattuale ex art.1337 c.c., devono condividersi le considerazione della difesa del Fallimento convenuto, secondo cui nella fattispecie non è configurabile una violazione della buona fede contrattuale. Sul punto si osserva che la violazione del dovere precontrattuale di buona fede previsto dall’art. 1337 c.c. è tradizionalmente ravvisata dalla giurisprudenza nell'ipotesi del recesso senza giusta causa da trattative che siano giunte ad uno stadio tale da generare nell'altro contraente un legittimo affidamento circa la conclusione del contratto (C. 1051/2012; C. 11438/2004; C. 8723/2004; C. 1632/2000; C. 5830/1999; C. 430/1981; C. 5610/1980). In particolare, l’affidamento in ordine alla conclusione del contratto è ragionevole e giustificato quando sussistano elementi oggettivi che facciano ritenere serie le trattative, per capacità delle parti, durata e stato della contrattazione e per la considerazione degli elementi essenziali del contratto da concludere, mentre il recesso è privo di giusta causa quando non sia determinato dalla modifica dell'altrui proposta negoziale o avvenga in malafede (C. 7768/2007; C. 5920/1985) o sia comunque privo di ragionevole giustificazione (C. 12147/2002; C. 6629/1986). Nel caso che qui interessa, può senza dubbio affermarsi che il recesso dalle trattative da parte del curatore sia giustificato dalla pretesa dell’attore di inserire nella transazione una ulteriore clausola rispetto al testo definitivo, peraltro già approvato dal Collegio (sulla scorta dell’art. 35 L.F., nel testo previgente). Tanto basti per escludere la configurabilità di una responsabilità ai sensi dell’invocato art. 1337 c.c., onde la relativa domanda va disattesa. Parte convenuta ha chiesto, in memoria di replica, la cancellazione di frasi ritenute offensive contenute negli atti difensivi dell’attore. In tema, la giurisprudenza è assolutamente univoca nel configurare violazione dell'art. 89 c.p.c. tutte le volte che le locuzioni adoperate non riguardino o travalichino le esigenze difensive di un determinato processo, avuto riguardo all'oggetto di esso, si da additare un intento dello scrivente meramente offensivo: "A norma dell'art. 89 c.p.c. l'offesa all'onore e al decoro comporta, indipendentemente dalla possibilità o meno della cancellazione delle frasi offensive contenute negli atti difensivi, l'obbligo del risarcimento del danno non solo nell'ipotesi in cui le espressioni offensive non abbiano alcuna relazione con l'esercizio della difesa, ma anche nell'ipotesi che esse presentino come eccedenti le esigenze difensive; l'apprezzamento dell'avvenuto superamento dei limiti di correttezza e civile convivenza entro cui va contenuta l'esplicazione della difesa integra, peraltro, esercizio di un potere discrezionale del giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato" (Cass. 22 febbraio 1992, n. 2188: conf. ex plurimis, Cons. Stato 6 maggio 2002 n. 2385). Ritiene questo giudicante che non sussistano i presupposti del citalo articolo in quanto le espressioni utilizzate dall’attore, ancorché forti, non sembrano dettate da intenti offensivi, ma meramente difensivi. Ed invero né il tenore letterale delle parole usate, né il senso logico delle stesse contengono infatti alcuna affermazione di disonestà della controparte, potendo le parole in questione essere lette, soprattutto se poste in relazione con il contenzioso pendente tra le parti, solo come espressione della critica mossa alla decisione assunta dalle controparti di non portare a compimento gli accordi raggiunti. Le spese di lite seguono la soccombenza. (omissis) Così deciso in Forlì il 16.03.2015 Il Giudice Dott.ssa Eleonora Ramacciotti

10/03/15 - Trib. Forlì, Sentenza parziale, 10.03.2015, Pres. Pescatore est. Ramacciotti

Trib. Forlì, Sentenza parziale 3879/2010 del 10.03.2015, Pres. Pescatore est. Ramacciotti Successione – Azione di simulazione relativa – Prescrizione – Dies a quo. Il legittimario, che esercita azione di simulazione relativa contro l' atto compiuto dal de cuius, costituisce un soggetto terzo rispetto a questo e al negozio dissimulato; pertanto tale domanda di simulazione, se diretta ad ottenere un accertamento positivo dell’efficacia del contratto dissimulato, sarà sottoposta all’ordinario termine di prescrizione decennale e questo comincerà a decorrere non dal compimento dell’atto che si presume simulato, ma dall’apertura della successione, poiché, solo dal momento in cui acquista la qualità di erede, il legittimario diviene titolare di un interesse concreto e attuale ad agire in giudizio per la ricostruzione dell’asse ereditario a favore dei propri diritti riservati. Quando invece l’azione di simulazione, esperita dal legittimario, è volta ad accertare la nullità sia del negozio simulato che di quello dissimulato, essa risulta imprescrittibile. Successione – Simulazione relativa – Negozio dissimulato – Donazione Onere della prova – Attore – Sussiste. L’onere della prova della simulazione relativa e dell’esistenza del negozio dissimulato grava sull’attore. Pertanto è ammissibile la prova testimoniale o presuntiva senza i limiti e le restrizioni previste dall’art. 1417 c.c. richiesta dall’attore che, in qualità di erede legittimario, esercita azione di simulazione relativa, assumendo la qualità di terzo rispetto ai contraenti; egli infatti agisce a tutela del proprio diritto all’intangibilità della quota di riserva, proponendo una domanda di riduzione, nullità o inefficacia del contratto dissimulato. Pertanto il legittimario, in questa situazione, non potrà essere assoggettato ai vincoli probatori previsti per le parti dall’art. 1417 c.c. poiché la lesione della quota di riserva assurge a causa petendi accanto al fatto della simulazione. Donazione indiretta – Negotium mixtum cum donatione – Simulazione relativa Caratteristiche – Onere della prova. Una compravendita effettuata ad un prezzo inferiore di quello effettivo non integra di per sé stessa un negotium mixtum cum donatione, il quale deve essere caratterizzato da una causa onerosa e da una finalità del negozio commutativo volta a raggiungere per via indiretta, attraverso la sproporzione di significativa entità delle prestazioni corrispettive, l’arricchimento di uno dei contraenti. Deve sussistere poi la consapevolezza da parte dell’alienante di cagionare, per puro spirito di liberalità, un arricchimento della controparte acquirente, costituito dalla differenza tra il valore reale del bene ceduto e la minore entità del corrispettivo ricevuto, che appare del tutto insufficiente. In questo modo il negozio posto in essere realizza una fattispecie di donazione indiretta. Il negotium mixtum cum donatione può tradursi in una simulazione relativa e in tal caso spetterà alla parte, che intenda far valere in giudizio la simulazione, provare la sussistenza di una sproporzione di significativa entità tra le prestazioni, la consapevolezza di essa e l’animus donandi dell’alienante. R.G. 3879/2010 Il giorno 23.01.2008 decedeva a Forlì lade cuiusB. T.. In data 19.05.2011, dunque tra l’atto di citazione e il deposito della comparsa di costituzione e risposta, veniva pubblicato il testamento olografo di quest’ultima con cui tutto il patrimonio veniva assegnato a titolo di eredità alla figlia C. C.. Non è contestata in giudizio la qualità di uniche eredi legittimarie delle figlie della de cuius, C. A. e C. C., rispettivamente attrice e convenuta, né la quota della loro partecipazione successoria pari ad 1/3 la prima e 2/3 la seconda, ex art. 537, 2° comma c.c. (essendo la quota di riserva in favore delle figlie pari ai 2/3, da dividersi in parti uguali tra le due figlie, e la disponibile pari ad 1/3). Incontroversa tra le parti è l’appartenenza all’asse ereditario: del terreno agricolo sito in Comune di R., distinto al Catasto Terreni del Comune predetto al Fg. [Omissis], p. lla [omissis]; del saldo attivo del c/c n. [omissis] presso CASSA DI RISPARMIO DI CESENA s.p.a. per €.15.811,96 al momento del decesso (23.01.2008) (cfr. dichiarazione della Banca depositata il 31.10.2010). Nessuna documentazione è stata prodotta in ordine agli asseriti titoli di cui al dossier titoli n. [omissis] intestato a T. B. presso la Cassa di Risparmio di Cesena, la cui esistenza non è stata neppure, peraltro, tempestivamente allegata. Onde tale dossier, anche ove esistente, può essere preso in considerazione in questa sede. Quanto ai beni mobili indicati da parte attrice in citazione, dal verbale di inventario fatto redigere dalla tutrice, avv. C. A. (cfr. doc. 7 parte attrice), si evince che si tratta di beni costituenti per lo più “suppellettili” (come del resto rilevato anche dalla parte convenuta); onde pare inutile una quantificazione del loro valore, dovendosi presumere che sia pressoché nullo. Nulla quaestio neppure quanto allo scioglimento della comunione ereditaria, una volta ricostruito l’asse ereditario. Ancora, non vi è contestazione in ordine ad alcuni debiti gravanti sulla massa e segnatamente: €. 2.003,39 per spese per denuncia di successione, imposte e rilascio del certificato di destinazione urbanistico sostenute da A. C. (cfr. docc. 10, 11, 12 e 13 parte attrice); €. 30.826,66 (oltre interessi dal 28.08.1994) dovuti da T. B. a C. A. in base alla sentenza n. 739/2005 del Tribunale di Forlì del 17.06.2005 (doc. 9); €. 8.063,00 per spese funerarie sostenute dalla convenuta C. C. (rectius dal marito di quest’ultima) (cfr. docc. 20, 23, 24 e 25); E’ poi pacifico che, sempre in forza della menzionata sentenza del Tribunale di Forlì, la massa sia creditrice verso C. C. della somma di €. 86.176,39 e verso C. P. di €. 18.580,20. I punti controversi concernenti la ricostruzione della massa ereditaria (riunione fittizia), sono costituiti: dall’ammontare dei restanti crediti verso la massa asseritamente vantati da C. C. per somme anticipate alla madre, in vita; dalla possibilità di ricomprendere nell’asse ereditario quale donatum la nuda proprietà del terreno agricolo con sovrastante fabbricato rurale sito in R., distinto al Nuovo Catasto Terreni di detto Comune, al Fg. N. [omissis], particelle [omissis], oggetto di atto di compravendita del 24.05.2000 da parte di B. T. alla figlia C. C. (cfr. doc. 14 parte attrice). Deduce al riguardo l’attrice che l’atto di compravendita in questione sarebbe simulato non avendo la formale acquirente pagato alcun prezzo con conseguente nullità della donazione costituente il negozio dissimulato per mancanza di forma, con la conseguenza che il compendio immobiliare che ne è oggetto andrebbe acquisito all’asse ereditario della dante causa; che anche, in caso di ritenuta validità, la donazione eccederebbe comunque la quota della quale la defunta poteva disporre, con conseguente necessità di reintegrazione della quota di legittima mediante la riduzione della vendita simulata e/o della donazione sopra indicate; che, in subordine, stante la notevole sproporzione fra il valore effettivo dell’immobile ed il prezzo asseritamente pagato dalla pretesa acquirente, il contratto rappresenta un negotium mixtum cum donatione a favore della coerede C. C., con conseguente necessità di operarne la riduzione ai sensi degli artt. 533 e ss. c.c. ed obbligo di collazione ex artt.737 e ss. c.c. per la donataria. Ebbene, con riferimento alla domanda proposta in via principale volta a far valere la simulazione (relativa) dell’atto di compravendita del 24.05.2000, in quanto dissimulante una donazione, la convenuta ha eccepito che la relativa azione si sarebbe prescritta, essendo spirato il termine decennale decorrente dalla data dell’atto (la compravendita è del 24.05.2000, laddove il presente giudizio è stato instaurato con citazione del 21.12.2010). Si osserva, al riguardo, che – come la Suprema Corte ha avuto modo di chiarire (Cass. civ. Sez. II, 30 07 2004, n. 14562) premesso che il legittimario che, come nella specie, impugni per simulazione un atto compiuto dal “de cuius”, ha veste di terzo rispetto al negozio di cessione di beni ereditari compiuto dal de cuius (e rispetto all'accordo simulatorio) da tale veste derivano effetti non solo sul piano probatorio ma anche sotto il profilo della prescrizione, che decorre non dal compimento dell'atto che si assume simulato ma dall'apertura della successione: “da tale momento il legittimario può proporre la domanda di simulazione esercitando un'azione di natura personale (per la tutela di un diritto suo proprio) soggetta al termine ordinario di prescrizione decorrente dall'apertura della successione, posto che da tale momento che coincide con quello di acquisto della qualità di erede l'atto compiuto dal de cuius assume l'idoneità a ledere i diritti del legittimario e ne rende concreto ed attuale l'interesse ad agire in giudizio per la ricostruzione dell'asse ereditario al fine della determinazione per lui più favorevole dei diritti riservati”; “peraltro, secondo quanto chiarito nella giurisprudenza di legittimità, quando l'azione di simulazione relativa è diretta a far emergere il reale mutamento della realtà voluto dalle parti con la stipulazione del negozio simulato, tale azione si prescrive nell'ordinario termine decennale; quando invece è finalizzata ad accertare la nullità tanto del negozio simulato, quanto di quello dissimulato” per la mancanza dei requisiti di sostanza o, come nel caso in esame, di forma “rilevando l'inesistenza di qualsiasi effetto tra le parti, tale azione non è soggetta a prescrizione” (sentenze 18/8/1997 n. 7682; 16//1997 n. 382). Ebbene, nel caso di specie, ricorrono entrambe le ipotesi atteso che l’attrice ha esercitato sia l’azione di simulazione (relativa) volta a far valere tanto l’inefficacia del negozio simulato quanto la nullità di quello dissimulato (per mancanza dei requisiti di forma previsti dal codice civile), sia quella finalizzata alla riduzione della donazione effettuata in vita dalla sig.ra B.. Ne deriva che, quanto alla prima azione, essa è imprescrittibile; quanto alla seconda azione, decorrendo il termine decennale ordinario dall’apertura della successione, avvenuta il 23.01.2008, ed essendo la presente controversia stata instaurata, come detto, il 21.12.2010, non può dirsi in alcun modo maturata la prescrizione. L’eccezione sollevata da parte convenuta va, pertanto disattesa. Venendo al merito della domanda volta a far valere la natura simulata dell’atto di compravendita, questo Collegio ritiene che la stessa vada disattesa. E’ pacifico il fatto che la prova della simulazione relativa e della esistenza del negozio dissimulato (in questo caso, donazione) grava sulla parte allegante, e dunque su A. C.. Secondo consolidato insegnamento della Suprema Corte, poi, l'erede legittimario che chiede la dichiarazione di simulazione di una vendita compiuta dal de cuius siccome celante una donazione assume la qualità di terzo rispetto ai contraenti con conseguente ammissibilità della prova testimoniale o presuntiva senza limiti o restrizioni quando agisce a tutela del diritto, riconosciutogli dalla legge, all'intangibilità della quota di riserva, proponendo in concreto una domanda di riduzione, nullità o inefficacia della donazione dissimulata. In tale situazione, infatti, la lesione della quota di riserva assurge a causa petendi accanto al fatto della simulazione ed il legittimario benché successore del defunto non può essere assoggettato a vincoli probatori previsti per le parti dall'art. 1417 cod. civ.; né assume rilievo il fatto che egli oltre all'effetto di reintegrazione riceva, in quanto sia anche erede legittimo, un beneficio dal recupero di un bene al patrimonio ereditario, non potendo applicarsi, rispetto ad un unico atto simulato, per una parte una regola probatoria e per un'altra una regola diversa (Cass. 13.11.2009 n. 24134; conforme Cass. 25.6.2010 n. 15346; conforme Cass. 29.5.2007 n. 12496; v. anche Cass. 28.10.2004 n. 20686). Sotto questo profilo, dunque, era pienamente ammissibile la prova orale indicata dalla difesa di C. A.. L'attrice comunque non ha offerto prova testimoniale univoca, rigorosa, sostanzialmente certa della avvenuta simulazione della vendita. La convenuta afferma che il prezzo è stato versato mediante l’assegno bancario non trasferibile di £.15.000,00 tratto sul c/c di C. C. n. [omissis] presso Banca P.. Con riferimento al pagamento, fermo quanto affermato in relazione al fatto che l'attrice onerata non ha fornito prova sufficiente delle proprie allegazioni, la tesi dei convenuti ha comunque trovato significativi riscontri. Sul piano documentale, circa il pagamento del prezzo nel rogito del 2000 compare l’indicazione del prezzo della compravendita della nuda proprietà del terreno in £.15.000.000,00, con la seguente dicitura “somma corrisposta in data odierna dalla parte acquirente alla parte venditrice a mezzo un assegno bancario emesso in data odierna per pari importo a favore della parte venditrice recante la clausola “non trasferibile” n. 116876521 – 08 sul conto corrente n. [omissis] della Banca P, filiale di Villa Verucchio, assegno che viene ritirato dalla parte venditrice la quale rilascia quietanza liberatoria di saldo, con rinunzia all’ipoteca legale”. La venditrice ha dunque rilasciato all'acquirente ampia e liberatoria quietanza dell’ intero prezzo della vendita con dichiarazione di null'altro avere e pretendere e rinunzia all’ipoteca legale. (doc. 14 parte attrice). Inoltre, dal libretto di deposito al portatore n. [omissis], presso la Banca R., intestato a T. B., risulta che al dicembre 2000 era presente nello stesso una somma ammontante proprio a circa £ 150.000,00 (€. 7.757,14) (cfr. doc. depositato il 28.03.2014 a seguito di ordine di esibizione). Quanto all’assegno, è vero che lo stesso non è stato tempestivamente prodotto in atti, ma è altresì evidente la difficoltà di recuperare un documento così risalente nel tempo (documento che, peraltro, la parte convenuta ha domandato di potere depositare, nonostante fossero da tempo spirati i termini per le produzioni istruttorie). Le prove orali non si sono rivelate idonee a scalfire questa ricostruzione: l’unico teste escusso ha riferito di non essere a conoscenza delle circostanze sulle quali veniva interrogato; la convenuta, interrogata, si è limitata a specificare che il conto corrente n. [omissis] della Banca P. dal quale fu tratto l’assegno era intestato al marito, sig. B. M., come del resto poi confermato dall’istituto di credito, che ha altresì specificato che la convenuta aveva la delega ad operare sul conto anzidetto alla data del rogito (cfr. verbale di udienza del 19.06.2012). Ritiene pertanto questo Tribunale che non sia raggiunta prova della dissimulazione della vendita, non avendo l’attrice assolto l’onere che sulla stessa incombeva. Quanto poi all’importo del prezzo indicato nell’atto, importo che secondo la attrice è nettamente inferiore a quello di mercato dell'epoca e quindi proverebbe quanto meno la donazione "indiretta" (rectius negotium mixtum cum donatione), va richiamato innanzi tutto l'insegnamento di Cass. 29/09/2004 n. 19601 secondo cui, nel cosiddetto "negotium mixtun cum donatione", la causa del contratto ha natura onerosa, ma il negozio commutativo stipulato dai contraenti ha la finalità di raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni corrispettive, una finalità diversa e ulteriore rispetto a quella dello scambio, consistente nell'arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti che riceve la prestazione di maggior valore, con ciò realizzando il negozio posto in essere una fattispecie di donazione indiretta. Ne consegue che la compravendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non integra, di per sé stessa, un "negotium mixtum cum donatione", essendo, all'uopo, altresì necessario non solo la sussistenza di una sproporzione tra prestazioni, ma anche la significativa entità di tale sproporzione, oltre alla indispensabile consapevolezza, da parte dell'alienante, dell'insufficienza del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto, funzionale all'arricchimento di controparte acquirente della differenza tra il valore reale del bene e la minore entità del corrispettivo ricevuto. Incombe poi alla parte che intenda far valere in giudizio la simulazione relativa nella quale si traduce il "negotium mixtum cum donatione" l'onere di provare sia la sussistenza di una sproporzione di significativa entità tra le prestazioni, sia la consapevolezza di essa e la sua volontaria accettazione da parte dell'alienante in quanto indotto al trasferimento del bene a tali condizioni dall'"animus donandi" nei confronti dell'acquirente. Tale prova non è stata in alcun modo offerta. Con riguardo al requisito della sproporzione, si osserva che il prezzo di Lire 15.000.000,00 che la attrice assume incongruo si riferisce alla mera nuda proprietà di due porzioni di fabbricati fatiscenti e pericolanti i quali presentano “gravi carenze di consistenza e strutturali tali da definirli “collabenti” mentre la maggior parte dei terreni appariva incolta e non produttiva (cfr. relazione del c.t.u., p. 9). Il consulente tecnico nominato nel corso della presente procedura ha, peraltro, concluso assegnando al complesso il valore di euro 59.612,03 (cfr. pp. 7 e 11 elaborato peritale depositato il 26.02.2014). Il valore della nuda proprietà, avuto riguardo all’età della de cuius all’epoca (anni 78) si aggirava, dunque, intorno ad €. 41.728,42. Ne deriva che una certa sproporzione tra il prezzo corrisposto e il valore della nuda proprietà degli immobili, sebbene presumibilmente dovuta alla necessità di svolgere opere di risanamento del complesso ed alla volontà della sig.ra B., di disfarsi comunque di un immobile improduttivo, può senza dubbio ravvisare. Nondimeno, le considerazioni attoree sono connotate da carenza non solo di prova ma, ancor prima, di allegazione in ordine alle intenzioni che sorressero la vendita posta in essere dalla sig.ra B.. Nessuna particolare circostanza è stata, infatti, allegata dalla difesa di C. A. in ordine all’animus della de cuius, alla eventuale volontà di beneficiare una delle figlie. Deve allora presumersi che B. T., che al momento dell’atto aveva ormai 78 anni, avesse inteso lasciare alla figlia gli oneri relativi all’appezzamento di terreno ed all’annesso fabbricato rurale, non avendo le energie e le possibilità economiche per renderli produttivi e ricavarne un apprezzabile sfruttamento economico. Va dunque respinta anche la domanda proposta in via subordinata di accertamento del carattere di negotium mixtum cum donatione. Con la conseguenza che il bene immobile di cui all’atto di compravendita del 24.05.2000 non può essere ricompreso nell’asse ereditario. (omissis) Così deciso in Forlì nella camera di consiglio del 18.03.2015. Il Giudice relatore Il Presidente Dott.ssa Eleonora Ramacciotti Dott. Orazio Pescatore

04/03/15 - Trib. Forlì, Sentenza, 04.03.2015, Pres. Pescatore, est. Ramacciotti

Disconoscimento di scrittura privata – Querela di falso in via subordinata Esclusività Non sussiste. E’ ammissibile l’autonoma domanda di disconoscimento di scrittura privata proposta in via principale, laddove è altresì proposta in via subordinata querela di falso, qualora non sussista il necessario presupposto dell’esclusività della querela, cioè la scrittura privata che costituisce piena prova della provenienza delle dichiarazioni nei confronti di chi la propone, situazione che non si presenta quando la scrittura non è stata riconosciuta né deve ritenersi legalmente tale. Così la parte, che sostenga la non autenticità della propria sottoscrizione con riguardo ad una scrittura privata che non è stata riconosciuta né deve ritenersi legalmente tale, può assumere l’iniziativa del processo per sentir accertare la non autenticità di detta sottoscrizione, nonché per contestarne l’efficacia probatoria e non dovrà necessariamente attendere di essere vocata in giudizio da chi affermi una pretesa sulla base di quel documento, intervenendo poi ad operare il disconoscimento ex artt. 214 e ss. c.p.c.. Risarcimento del danno – Responsabilità oggettiva dell’Istituto di credito – Concorso del fatto colposo ex art. 1227 c.c. . La responsabilità oggettiva dell’istituto di credito ex art. 2049 c.c. deve essere esclusa ogni volta che si provi che vi è stata quantomeno acquiescenza del cliente alla violazione, posta in essere da parte dell’intermediario, delle regole di condotta su quest’ultimo gravanti. Tale concorso di colpa sussiste qualora, come nel caso di specie, il cliente non si sia avveduto delle movimentazioni bancarie poste in essere a sua insaputa sul proprio conto corrente, nonostante l’invio periodico da parte della banca, ex art. 119 T.U. D.Lgs. 01.09.1993 n. 385, degli estratti conto, i quali non sono mai stati contestati. Pertanto il comportamento assolutamente negligente del cliente, il quale aveva il preciso onere di prendere tempestiva e costante conoscenza degli estratti conto periodici inviatigli dall’istituto di credito, assume i connotati di una condotta colposa di efficacia tale da rompere il nesso eziologico fra la causa e il danno, escludendo ogni diritto al risarcimento ai sensi dell’art. 1227 c.c.. R.G. 3682/2010 La controversia verte sulla autenticità delle sottoscrizioni apposte sulla documentazione inerente alle operazioni bancarie poste in essere dall’attore nel corso degli anni 2005 e 2006. L’attore ha, infatti, evocato in giudizio la ex coniuge, Be. Gi. nonché tre istituti di credito, Banca R. C., Cassa dei Risparmi di F. e della R. e Cassa di Risparmio di R. s.p.a., al fine di vedere accertata l’apocrifia delle sottoscrizioni apposte su 358 documenti bancari riportanti il suo nome, deducendo che Be. Gi. – che pure aveva la facoltà di firma sui conti correnti intestati al marito – andava sottoscrivendo assegni ed altri documenti bancari con il nome del sig. Ma.. L’attore domanda, poi, che i convenuti siano condannati al risarcimento di tutti i danni da lui subiti in conseguenza di tali falsificazioni, e segnatamente del pregiudizio derivante dall’aver dovuto corrispondere all’Agenzia delle entrate le sanzioni irrogategli con due avvisi di accertamento relativi agli anni 2005 e 2006, nei quali è stata contestata la non regolarità delle operazioni anzidette, in quanto indici di un reddito maggiore di quello dichiarato per gli anni in questione. In via subordinata, l’attore ha proposto querela di falso relativamente alle sottoscrizioni. Si sono costituiti tutti i convenuti, chiedendo il rigetto delle domande attoree, con difese così compendiabili: · il disconoscimento delle scritture private, nonché le domande risarcitorie proposte dall’attore, sono inammissibili in presenza di una querela di falso, atteso che quest’ultima domanda, per costante giurisprudenza, ove proposta in via principale, non tollera la proposizione di altre domande, anche se dipendenti, nell’esito, dalla prima; · in ogni caso, la querela di falso sarebbe inammissibile perché, da un lato, carente nell’esposizione dei mezzi di prova e, dall’altro, del tutto generica, non essendo i documenti oggetto della stessa stati indicati specificamente; · nel merito, per quanto riguarda la posizione degli istituti di credito, non può in alcun modo ravvisarsi una responsabilità della Banca, dovendo escludersi qualsiasi nesso eziologico tra un fatto imputabile alle banche ed il danno; · il danno era, comunque, evitabile usando l’ordinaria diligenza, essendo del tutto inverosimile che il Ma., peraltro esercente la professione di commercialista, abbia avuto contezza delle ingenti movimentazioni di denaro sui propri conti, soltanto al momento del richiamo da parte dell’Agenzia delle entrate; · quanto ai versamenti di assegni, la diligenza media del buon banchiere non poteva spingersi oltre un controllo superficiale in ordine alla regolarità dei titoli presentati. Così delimitato l'oggetto della controversia, il Tribunale rileva, in primo luogo, come la domanda di disconoscimento delle sottoscrizioni apposte alla documentazione bancaria richiamata dall’attore, nonché la connessa domanda risarcitoria, siano, in astratto, ammissibili. Sul punto si osserva che “con riguardo ad una scrittura privata, che non sia stata riconosciuta e che non debba ritenersi legalmente riconosciuta, e per la quale, pertanto, non sia necessario esperire la querela di falso, al fine di contestarne la piena efficacia probatoria (art. 2702 cod. civ.), la parte, che sostenga la non autenticità della propria apparente sottoscrizione, non è tenuta ad attendere di essere evocata in giudizio da chi affermi una pretesa sulla base del documento, per poi operare il disconoscimento ai sensi ed agli effetti degli artt. 214 e segg. cod. proc. civ., ma può assumere l'iniziativa del processo, per sentire accertare, secondo le ordinarie regole probatorie, la non autenticità di detta sottoscrizione, nonché per sentir accogliere quelle domande che postulino tale accertamento (Sez. 1, Sentenza n. 974 del 18/01/2008; Cass. 24.2.1983, n. 1420; Cass. 12.10.2001, n. 12471). Non pare calzante in questa sede l’orientamento giurisprudenziale citato dalla difesa delle banche convenute (cfr. in particolare Cass. civ. sez. I, n. 13190/2006), inerente alla “esclusività” del giudizio di falso, essendo, nella fattispecie, la querela di falso stata proposta solamente in via subordinata rispetto alla autonoma domanda di disconoscimento, proposta invece in via principale, ed alla quale sola si accompagna la domanda accessoria di risarcimento del danno. La querela di falso, poi, presuppone che la scrittura privata costituisca prova piena, nei confronti di chi la propone, della provenienza delle dichiarazioni, situazione che non sussiste in un caso, come quello in esame, in cui non vi è stato riconoscimento ne' ricorre uno dei casi in cui la scrittura deve essere considerata come riconosciuta. Onde deve ritenersi che correttamente l’attore abbia esperito, in via principale, autonoma azione di disconoscimento delle sottoscrizioni apposte sulla documentazione bancaria indicata in atti. Tanto premesso, la consulenza grafologica svolta in corso di causa ha invero accertato, sulla base di un'approfondita analisi comparata tra le firme autografe di Ro. Ma. contenute nelle scritture di comparazione e quelle di cui alla documentazione bancaria, prevalentemente costituita da distinte di prelevamento e versamento allo sportello e girate di assegni bancari, l’apocrifia di tutte le sottoscrizioni analizzate (comprese quelle visionate solo in fotocopia, seppure in termini di probabilità). In particolare la CTU dott.ssa Ka. Fo. nel suo elaborato ha evidenziato di avere proceduto ad una indagine preliminare volta alla valutazione del grado di naturalezza – spontaneità esecutiva, all’esito del quale sono emersi fenomeni indicativi di un ritmo privo di quella immediatezza e coerenza che di norma presiedono alle esecuzioni realizzate con genuinità di impulsi. Nella successiva fase di confronto tra sottoscrizioni in verifica e scritture autografe comparative sono poi emersi elementi di divergenza qualitativa sostanziale relativi a parametri generali del grafismo e ad aspetti frutto di automatismi personalizzati e individualizzanti; la c.t.u. ha poi sottolineato come accanto a tali aspetti di discordanza particolarmente rilevanti, le similarità esistenti tra le firme a confronto siano di natura morfologica e casuale, non altrettanto qualitative, concludendo nel senso che “gli elementi tecnici indicano che le sottoscrizioni in verifica (sia quando vergate nella modalità di due lettere maiuscole sia in modalità più completa) non provengono dalla mano del sig. Ro. Ma.” (cfr. pp. 82 e 83 dell’elaborato peritale in atti). Le conclusioni del consulente tecnico d'ufficio, fondate su un'analisi accurata ed esaustiva, appaiono scevre da vizi logici e vengono condivise dal Tribunale. All'accertamento di apocrifia delle sottoscrizioni consegue il vaglio della connessa azione volta al risarcimento del danno, proposta da parte attrice. Deduce l’attore, infatti, di avere subito un pregiudizio patrimoniale derivante dall’asserito comportamento di Be. Gi., con il concorso degli Istituti di credito convenuti, derivante dalle sanzioni comminategli dall’Agenzia delle Entrate con i due avvisi di accertamento n. [omissis] e n.[omissis] per gli anni 2005 e 2006, ammontante ad €. 4.306.748,00; le richieste di pagamento provenienti dall’Agenzia delle Entrate sarebbero state determinate, nella ricostruzione attorea, dalle movimentazioni di denaro e titoli di credito effettuate dalla signora Be. Gi. utilizzando abusivamente la sottoscrizione del marito, le quali avrebbero indotto l’Agenzia delle Entrate a ritenere accertato un reddito maggiore in capo al Ma. rispetto a quello dichiarato. Il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria vada disattesa. Anche a prescindere dalla genericità con la quale è stata proposta (in citazione l’attore si è limitato a domandare il risarcimento “di tutti i danni [da liquidarsi anche in via equitativa] che in conseguenza di tale falsificazione si sono concretizzati a carico di parte attrice” [cfr. p. 7 atto di citazione], per poi specificarne l’esatto ammontare e la precisa derivazione solamente in comparsa conclusionale), non è stata dimostrata la sussistenza di un nesso causale tra i fatti addebitati agli Istituti di credito, in concorso con la sig.ra Be., ed il danno subito, come qui di seguito si andrà ad esplicare. Per quanto attiene specificamente alla condotta delle Banche, va premesso che la falsità delle firme apposte sugli ordini di bonifico, attesa la grande somiglianza del tratto di scrittura usato rispetto a quello del Ma., non poteva essere conosciuta dalla Banca usando la diligenza del bonus argentarius. La stessa C.T.U. nominata in corso di causa ha chiaramente evidenziato che, pur presentando delle “costanti”, anche significative per frequenza, "le firme comparative manifestano un ambito di variabilità grafica dal punto di vista stilistico in quanto alcune sono tracciate in modo più completo, altre presentano un tracciato semplificato per la mancanza di lettere e altre ancora propongono un tracciato sigla, cioè con la presenza delle sole lettere iniziali maiuscole" (p. 47 elaborato peritale in atti). Insomma, le sottoscrizioni non apparivano palesemente apocrife e solo all'esame di un occhio esperto ed all'esito di specifiche analisi potevano essere qualificate come false. Sul punto, infatti, la giurisprudenza è unanime nell'affermare che la banca convenuta in giudizio può fornire la prova liberatoria del pagamento per essere la falsità non rilevabile con l'ordinaria diligenza richiesta nell'esercizio dell'attività bancaria (ex plurimis Cass. Civ., n. 12471/01). Ciò, tuttavia, è a dirsi soltanto per le firme di girata su assegni bancari, mentre per le distinte di versamento e prelievo, appare più difficile escludere la negligenza dell’operatore allo sportello. Assume però, al riguardo, importanza determinante il contegno dell'attore. Lo stesso Ma. nel proprio atto di citazione ha ammesso di essersi avveduto delle movimentazioni bancarie poste in essere a sua insaputa (in buona sostanza versamenti di assegni e contestuali prelievi), solamente allorché gli è stata inoltrata, in data 7.01.2010, dall’Agenzia delle Entrate, richiesta di fornire i dati e la documentazione inerenti i rapporti da lui intrattenuti con le banche. Gli avvisi di accertamento dell’Agenzia delle Entrate (docc. 6 e 7 parte attrice) e la relativa movimentazione bancaria, hanno riguardato gli anni 2005 e 2006. Ai sensi dell’art. 119 T.U. D.lgs 1.09.1993, n. 385 (T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia): “Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'articolo 115 forniscono al cliente, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente stesso, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento. Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. Al cliente possono essere addebitati solo i costi di produzione di tale documentazione”. Gli intermediari finanziari sono, dunque, tenuti a tenere periodicamente informato il cliente in ordine a tutte le movimentazioni bancarie inerenti i suoi conti correnti, mediante invio periodico dell’estratto conto. L’invio dell’estratto conto da parte degli istituti di credito non è, nel caso di specie, stato contestato dall’attore che, sul punto non ha presentato alcuna specifica doglianza. Né risulta che prima delle contestazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate abbia richiesto alle Banche copia della documentazione o proposto opposizione ai sensi dell’art. 119 T.U. bancario. Se ne deduce che dal 2005 in poi l'attore non poteva non essere pienamente consapevole dell'anomalo andamento della propria gestione patrimoniale e che costui avrebbe potuto evitare ogni danno ulteriore semplicemente cessando immediatamente ogni rapporto con le Banche convenute e/o diffidando la sig.ra Be. dal porre in essere i comportamenti addebitatele. Appare assolutamente impossibile che l'attore non si sia accorto dei ripetuti (si parla di 358 documenti) e consistenti movimenti bancari non giustificati (per il 2005 per oltre 900.000,00 euro e per il 2006 per oltre 2.500.000,00 euro, cfr. pp. 14 e 16, rispettivamente dell’avviso di accertamento del 2005 e del 2006), effettuati sui suoi conti correnti; ciò specie ove si consideri che fino all’ottobre 2007 il sig. Ma. era legato da rapporto di coniugio con la convenuta, e che, fino al 2006, il è stato socio della Spa. (cfr. doc. 3 Cassa dei Risparmi), società nella quale la ex moglie rivestiva la qualifica di amministratore (cfr. p. 4 citazione); il che fa presumere che fosse a conoscenza delle operazioni dalla stessa compiute sui suoi conti se non addirittura che avesse prestato il proprio consenso in via preventiva. In ogni caso, il sig. Ma., che, giova evidenziare, svolge la professione di commercialista, e, quindi, era sicuramente a conoscenza delle dinamiche dei rapporti bancari, avrebbe dovuto senza dubbio accorgersi delle anomalie facendo uso dell'ordinaria diligenza. Egli, infatti, tenuto anche conto della rilevanza (circa €. 3.500.000,00) e della frequenza dei movimenti (358 in due anni), avrebbe dovuto consultare con regolarità gli estratti conto inviatigli dalle Banche, documenti da cui sarebbe emersa immediatamente l'anomala gestione della Be.. Anche, poi, a voler ipotizzare che le comunicazioni periodiche non siano state effettivamente visionate dall’attore, era, come detto, comunque suo preciso onere prendere tempestiva e costante conoscenza degli estratti conto periodici inviatigli degli Istituti di credito. Insomma, il comportamento assolutamente negligente dell'attore assume i connotati di una condotta colposa di efficacia tale da rompere il nesso eziologico fra la causa ed il danno ed idonea ad escludere ogni diritto al risarcimento del danno da parte delle Banche ma anche di Be. Gio. ai sensi dell'art. 1227 c.c.. Tale palese concorso di colpa, infatti, è senza dubbio idoneo ad escludere sia la responsabilità oggettiva della Banca ex art. 2049 c.c. sia quella della convenuta Berti, perché il comportamento omissivo del Ma. è stato l'unico elemento che ha, di fatto, provocato il danno lamentato ed incrementato i suoi effetti negativi (Trib. Brescia, 23 dicembre 2002). La Suprema Corte, del resto, ha affermato a chiare lettere che la responsabilità oggettiva dell'intermediario deve essere esclusa ex art. 1227 c.c. ogni volta che si provi che vi sia stata "se non collusione, quantomeno acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, delle regole di condotta su quest'ultimo gravanti" (Cass. Civ., 8229/06). In conclusione, la domanda risarcitoria proposta dall’attore nei confronti di tutti i convenuti deve essere rigettata. (omissis) Così deciso in Forlì, nella camera di consiglio in data 4.03.2015 Il Giudice relatore, Dott.ssa Eleonora Ramacciotti Il Presidente, Dott. Orazio Pescatore

26/02/15 - Trib. Forlì, Ordinanza, 26.02.2015, Pres. Pescatore, est. Pazzi

Concordato preventivo con continuità aziendale – pagamento di crediti derivanti da rapporti di lavoro in corso di esecuzione – assenza di autorizzazione ex art. 161, 7° c., l. fall. Il pagamento delle retribuzioni, dei contributi previdenziali e assistenziali e delle ritenute fiscali per il periodo successivo alla presentazione della domanda anticipata di concordato, rispetto ai soli rapporti di lavoro in corso di prosecuzione, non costituiscono atti di straordinaria amministrazione e di conseguenza non necessitano di autorizzazione ai sensi dell’art. 161, 7° c., l. fall., poiché inerenti ad attività lavorative di carattere subordinato non separabili in coppie di prestazioni funzionalmente ed economicamente scindibili bensì qualificabili come rapporti in corso di esecuzione. Concordato preventivo con continuità aziendale – pagamento di crediti derivanti da rapporti di lavoro cessati prima della presentazione della domanda di concordato – ammissibilità subordinata alle condizioni di cui all’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. Per i crediti inerenti rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato – rispetto ai quali vale il generale principio della cristallizzazione dei crediti perfezionatisi anteriormente alla domanda di concordato – il pagamento può essere effettuato solamente qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. ed in presenza dell’attestazione prevista da tale norma. Il Tribunale di Forlì, composto dai magistrati Dott. Orazio PESCATORE Presidente Dott. Alberto PAZZI Giudice relatore ed estensore Dott. Carmen GIRALDI Giudice vista l’ istanza presentata in data 6 febbraio 2015 con cui [S…] ha domandato di essere autorizzata a: a) procedere al pagamento delle retribuzioni maturate dal personale subordinato dopo la presentazione della domanda di preconcordato; b) procedere al pagamento dei contributi previdenziali, assistenziali assicurativi connessi al personale occupato alle scadenze previste; c) procedere al versamento delle ritenute fiscali rispetto alle retribuzioni pagate successivamente al 17.11.2014; d) procedere a dare corso alle necessarie riduzioni di personale nelle forme previste per legge e all' utilizzo degli ammortizzatori sociali; 5) affidare al consulente del lavoro rag. [D…] l' incarico di consulenza per la gestione del personale; visto il parere espresso in termini parzialmente favorevoli da parte del Commissario giudiziale; considerato: che [S…] ha depositato un ricorso per concordato preventivo ex art. 161, 6° c., l. fall. preannunciando la propria volontà di dare continuità alla propria attività d’impresa; che la presentazione di una domanda anticipata di concordato preventivo non sospende i contratti in corso di esecuzione, nel cui novero debbono intendersi come ricompresi i contratti la cui funzione economico sociale non si sia ancora realizzata perché le prestazioni principali e qualificanti la fattispecie negoziale dedotte nelle obbligazioni contrattuali non abbiano al momento della pubblicazione della domanda di concordato ricevuto compiuta esecuzione da parte di entrambi i contraenti; che la prosecuzione dei rapporti negoziali pendenti all' atto della proposizione della domanda di concordato, ove relativi alla gestione caratteristica dell' impresa, costituisce un atto di ordinaria amministrazione se ha e mantiene la già pregressa funzione di conservare l' attività d' impresa senza incidere in maniera innovativa sul suo patrimonio (“Dalla mancata previsione nel concordato della sospensione dei rapporti prevista dall' art. 72 e dalla previsione invece che il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni ed esercizio dell'impresa semplicemente sotto la vigilanza del commissario giudiziale si deduce che gli atti di straordinaria amministrazione per i quali è necessaria l' autorizzazione del giudice delegato sono soltanto quelli nuovi sorti nel corso della procedura e non anche i contratti rapporti giuridici pendenti e che inoltre la prosecuzione di un contratto pendente non possa considerarsi atto eccedente l' ordinaria amministrazione, trattandosi di comportamento dovuto per l' imprenditore che è tenuto a onorare gli impegni presi” Tribunale Prato 14 giugno 2012; Tribunale Milano 11 dicembre 2012; che per i rapporti giuridici pendenti nei quali le prestazioni delle parti non sono ancora eseguite o compiutamente eseguite, laddove il rapporto prosegua non vi è di regola divieto di pagamento di crediti anteriori, a meno che il rapporto sinallagmatico non sia caratterizzato da un contratto di durata dal quale sorgano coppie di prestazioni isolabili sotto il profilo funzionale ed economico (cfr. Tribunale Ravenna 9 agosto 2013); che non costituisce atto di straordinaria amministrazione il pagamento ai dipendenti, il cui rapporto continui dopo la presentazione della domanda di concordato e fino alla risoluzione dello stesso, di emolumenti riguardanti il periodo anteriore o posteriore alla presentazione della domanda di concordato preventivo con riserva, trattandosi a differenza dei singoli rapporti di fornitura di attività lavorative di carattere subordinato che, di per sé, non sono separabili in coppie di prestazioni funzionalmente ed economicamente scindibili (si vedano in questo senso Tribunale Novara 17 aprile 2013 e Tribunale Reggio Emilia 6 marzo 2013, il quale trae spunto da Cass., sez. un., 22.5.1996 n. 4715); che del pari costituisce atto di ordinaria amministrazione il pagamento dei contributi previdenziali dovuti sulle retribuzioni versate nella fase interinale sia se relativi al periodo anteriore alla domanda di concordato, sia se relativi al periodo successivo qualora essi avvengano nell' ambito di un concordato in continuità e riguardino rapporti di lavoro in corso di prosecuzione, essendo connessi ad attività lavorative di carattere subordinato non separabili in coppie di prestazioni funzionalmente ed economicamente scindibili; ritenuto pertanto che la società istante non necessiti di alcuna autorizzazione per procedere al pagamento delle retribuzioni maturate dopo la presentazione della domanda anticipata di concordato, dei contributi previdenziali e assistenziali e delle ritenute fiscali sulle medesime retribuzioni, rispetto ai rapporti di lavoro in corso di prosecuzione, trattandosi di atti di ordinaria amministrazione; ritenuto, per contro, che la società istante non possa provvedere a effettuare alcun pagamento di crediti anteriori per sanzioni e interessi e contributi dovuti per rapporti di lavoro interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato, rispetto ai quali, valendo il generale principio di cristallizzazione dei crediti venuti a esistenza in epoca antecedente alla presentazione della domanda di concordato, il pagamento può essere effettuato solamente qualora ricorrano le condizioni previste dall' art. 182 quinquies, 4° c., l. fall. e in presenza dell' attestazione prevista da tale norma; ritenuto che nessuna autorizzazione possa essere concessa allo stato perché la società istante effettui una riduzione di personale e faccia ricorso agli ammortizzatori sociali, in quanto la mancata specificazione sia delle modalità con cui si intende procedere alla riduzione del personale in forza, sia del tipo di ammortizzatori da utilizzare, sia della coerenza di tali scelte gestionali con il piano concordatario che si sta preparando impedisce di apprezzare se simili condotte costituiscano o meno un atto di straordinaria amministrazione e le stesse possano arrecare un giovamento agli interessi della massa di creditori; considerato che il conferimento di un incarico professionale costituisce un atto di ordinaria amministrazione qualora lo stesso, anche se di costo elevato, sia connotato dalla pertinenza e idoneità allo scopo di conservare e/o risanare l' impresa e sia funzionalmente adeguato alle sue necessità risanatorie (cfr. Cass. 8.11.2006 n. 23796); ritenuto che il conferimento dell’ incarico professionale a un consulente del lavoro costituisca un atto di ordinaria amministrazione non solo volto alla conservazione del patrimonio dell’ impresa, ma reso anche indispensabile dalla necessità di gestire nel corso della situazione di crisi l’ elevato numero di rapporti di lavoro di cui [S…] è titolare; per questi motivi visto l’ art. 161, 7° c., l. fall., dichiara non luogo a provvedere sul ricorso presentato dal legale rappresentante di [S…] in data 6 febbraio 2015 in merito alla richiesta di autorizzazione per il pagamento delle retribuzioni, dei contributi previdenziali e assistenziali e delle ritenute fiscali per il periodo successivo alla presentazione della domanda anticipata di concordato, rispetto ai soli rapporti di lavoro in corso di prosecuzione, trattandosi di atti di ordinaria amministrazione che non necessitano di autorizzazione. Rigetta l’ istanza in relazione al pagamento di sanzioni, interessi e contributi previdenziali e assistenziali dovuti rispetto a rapporti interrottisi prima della presentazione della domanda di concordato. Rigetta la richiesta di procedere a dare corso a riduzioni di personale nelle forme previste per legge e all' utilizzo di ammortizzatori sociali. Dichiara non luogo a provvedere rispetto alla richiesta di affidare al consulente del lavoro rag. [D…] l' incarico di consulenza per la gestione del personale, trattandosi di atto di ordinaria amministrazione che non necessita di autorizzazione. Forlì, 26 febbraio 2015. Il Presidente Il Giudice relatore ed estensore

18/02/15 - Trib. Forlì, Ordinanza, 18.02.2015, Pres. Pescatore, est. Pazzi

Concordato preventivo – prosecuzione di contratti preesistenti la procedura concordataria – assenza di autorizzazione In materia di concordato preventivo, l’imprenditore ricorrente non necessita di alcuna autorizzazione per protrarre l’esecuzione ai contratti già in essere all’avvio della procedura concordataria. Art. 161 comma 7 legge fallimentare – atti di straordinaria amministrazione – requisiti Devono ritenersi di straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurre il patrimonio dell’azienda ovvero gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti (nella fattispecie, il Tribunale ha qualificato il perfezionamento di una serie di contratti di subappalto di ingenti importi come atto di straordinaria amministrazione in quanto potenzialmente compromettente il patrimonio aziendale e ne ha rigettato la richiesta di sottoscrizione in quanto generante cospicui debiti prededucibili, che avrebbero reso fortemente rischiosa la soddisfazione della rimanente massa dei creditori, in assenza di idonee garanzie e cautele). N.R.G. 41/2014 Il Tribunale di Forlì, composto dai magistrati Dott. Orazio PESCATORE Presidente Dott. Alberto PAZZI Giudice relatore ed estensore Dott. Carmen GIRALDI Giudice visto il ricorso presentato dal legale di [A…] ex art. 161, 7° c., l. fall. Instando affinché l’Ill.mo Tribunale di Forlì voglia autorizzare, ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall., la sottoscrizione di quarantuno contratti di subappalto con i venti subappaltatori indicati nel prospetto contraddistinto al n. (1) secondo il modello standard contrattuale di cui al doc.to n. (2), nonché il pagamento dei corrispettivi dovuti, a fronte delle opere costituenti oggetto dei medesimi contratti, fino a concorrenza della somma di € 218.682,95. visto il parere espresso in termini favorevoli dal Commissario Giudiziale; considerato: che [A…], coerentemente con il proprio proposito di presentare un piano di concordato in continuità aziendale, ha rappresentato l’ intenzione di dare prosecuzione all' attività d' impresa al fine di creare così una marginalità da destinare alla soddisfazione del ceto creditorio; che la continuazione dell’ attività d’ impresa permetterebbe nel contempo di salvaguardare la condizione di impiego dei propri dipendenti e dell' indotto e di conservare la clientela acquisita; che in questa prospettiva [A…] ha chiesto l' autorizzazione ad approvvigionarsi dei materiali e a procurarsi i servizi strumentali indispensabili per dare esecuzione ai contratti di appalto e subappalto in essere; che [A…] non necessita di alcuna autorizzazione per dare prosecuzione ai contratti di appalto o subappalto già in essere al momento dell’ avvio della procedura concordataria; che per contro il perfezionamento di contratti di fornitura o di subappalto per gli ingenti importi indicati potrebbe potenzialmente comportare una compromissione del patrimonio dell’ impresa e deve perciò essere qualificato come un atto di straordinaria amministrazione (“In tema di concordato preventivo, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell' atto posto in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini della eventuale dichiarazione di inefficacia dell' atto stesso ai sensi dell' art. 167 legge fall., deve essere compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità a soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l' acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi” Cass. 20.10.2005 n. 20291); che la società ricorrente sta attualmente operando in diciotto cantieri per alcuni dei quali è stato superato il termine contrattuale previsto per la consegna, mentre in altri (cantiere [SV…]) sono state sollevate contestazioni in merito all' esattezza dell' adempimento; che la società istante ha concluso con [M], pochi giorni prima dell' introduzione della procedura concordataria, un contratto di appalto che prevede la realizzazione di tre macrolotti per un corrispettivo complessivo di € 15.435.000; che la documentazione disponibile non consente di compiere una ricognizione dello stato di avanzamento dei singoli cantieri allo scopo di verificare lo stato delle opere, l'esattezza della loro esecuzione e la probabile marginalità che verrebbe raggiunta tramite l' ultimazione dei lavori concessi in appalto; che l’ intento di dare prosecuzione all' attività d' impresa deve essere apprezzato con peculiare cautela, tenuto conto della situazione di crisi che il normale espletamento di tale attività ha generato, al fine di non aggravare il dissesto già verificatosi; che il blocco dei cantieri rischia di comportare un aggravio dell’ esposizione debitoria della società istante, la quale sarebbe chiamata a rispondere dei danni provocati dal proprio inadempimento; che per contro la prosecuzione dell' attività rischia di gravare il patrimonio di [A…] di cospicui debiti prededucibili che porrebbero a forte rischio le possibilità di soddisfazione della rimanente massa dei creditori; che la società istante ha rappresentato la volontà del committente di accelerare l' esecuzione dei lavori in quanto la maggior parte degli immobili risulta già da tempo promesso in vendita; che [A…] nel contempo ha spiegato che la propria società committente ha ottenuto un finanziamento tramite l' erogazione di mutuo fondiario per la somma di € 3.800.000; ritenuto che le contrapposte esigenze sopra evidenziate possano essere contemperate solo qualora la società istante: a) produca in uno con le proprie relazioni mensili un' attestazione di un tecnico che certifichi lo stato di avanzamento dei lavori in ciascun cantiere, la coerenza degli stessi con le previsioni di progetto e la loro corretta esecuzione; b) preveda contrattualmente per ciascun cantiere un meccanismo di verifica dello stato di avanzamento lavori da parte di un soggetto terzo, al cui esito [A…] avrà diritto di ottenere in tempi brevi il pagamento del corrispettivo maturato; c) rappresenti che il proprio diritto a ottenere tale corrispettivo è munito di idonea garanzia prestata dal committente condizionata al solo buon esito delle verifiche mensili; ritenuto che le ingenti spese oggetto della domanda in esame non possono essere autorizzate fino a quando non ricorrano le condizioni appena illustrate a garanzia della massa dei creditori; per questi motivi visto l’ art. 161, 7° c., l. fall., rigetta l' istanza presentata da [A…] in data al fine di essere autorizzata alla sottoscrizione di quarantuno contratti di subappalto e all' esecuzione del pagamento dei corrispettivi dovuti. Forlì, 18 febbraio 2015. Il Presidente Il Giudice relatore ed estensore

10/02/15 - Trib. Forlì Ordinanza, 10/02/2015, est. Pazzi

Trib. Forlì Ordinanza, 10/02/2015, est. Pazzi Art. 169 bis L. Fall. – Fallimento – Concordato preventivo con riserva – Richiesta di sospensione dei contratti bancari in corso di esecuzione – Ammissibilità – Condizioni Art. 169 bis L. Fall – Concordato preventivo con riserva –Sospensione dei contratti bancari in corso di esecuzione Applicazione dell'art. 169 bis l. fall. – Prestazione debitore ineseguita – Inammissibilità Art. 56 L. Fall – Concordato preventivo Compensazione Ammissibilità Condizioni Preesistenza dei crediti reciproci Necessità Fattispecie in tema di mandato all'incasso La richiesta di sospensione del contratto ai sensi dell’ art. 169 bis, 1° c., ultima parte, l. fall. può essere presentata anche nella fase di preconcordato qualora il Tribunale sia in grado di apprezzare l'utilità della richiesta rispetto gli interessi del ceto creditorio. La disciplina che attribuisce al proponente la facoltà di ottenere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo non è applicabile a quei rapporti bancari, quali le linee di fido per smobilizzo crediti, ove la banca ha già interamente eseguito la propria prestazione ed ineseguita è soltanto la prestazione a carico del debitore, la quale trova esecuzione con il patto di compensazione o il mandato all'incasso conferito alla banca. In tema di concordato, ai fini della richiesta di sospensione dei rapporti di conto corrente in corso di esecuzione presentata dal debitore, la compensazione tra i suoi debiti ed i crediti da lui vantati nei confronti dei creditori postula, ai sensi dell' art. 56 l. fall.. (richiamato dall' art. 169 della medesima legge), che i rispettivi crediti siano preesistenti all' apertura della procedura concorsuale; essa, pertanto, non può operare nell'ipotesi in cui il debitore abbia conferito ad una banca un mandato all'incasso di un proprio credito, attribuendole la facoltà di compensare il relativo importo con lo scoperto di un conto corrente da lui intrattenuto con la medesima banca; a differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma l' obbligo di quest' ultimo di restituire al mandante la somma riscossa e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all' atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest' ultima debba aver luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione. TRIBUNALE CIVILE e PENALE di FORLÌ Sezione civile Il Tribunale di Forlì, composto dai magistrati Dott. Orazio PESCATORE Presidente Dott. Alberto PAZZI Giudice relatore ed estensore Dott. Carmen GIRALDI Giudice vista l' istanza presentata da [A…] in uno con la domanda anticipata di concordato al fine di essere autorizzato a sciogliere o in subordine a sospendere i rapporti di conto corrente in corso di esecuzione con [M…] e [C…];considerato che la società istante assume di aver ricevuto l' anticipazione di somme di denaro pari all' importo di fatture o ricevute bancarie presentate all' istituto di credito conferendo contestualmente un mandato all' incasso con cui l' istituto di credito è abilitato a ricevere direttamente il pagamento da parte del cliente;visto il parere espresso dal Commissario giudiziale in termini sfavorevoli, al cui interno è stato rappresentato che in realtà i rapporti bancari in questione prevedono, in un caso, la cessione dei crediti della società istante, negli altri un patto di compensazione con i crediti incassati dalla banca;considerato che la richiesta di sospensione del contratto ai sensi dell’ art. 169 bis, 1° c., ultima parte, l. fall. può essere presentata anche nella fase di preconcordato qualora il Tribunale sia in grado di apprezzare l' utilità della richiesta rispetto gli interessi del ceto creditorio (“Non è ravvisabile alcuna incompatibilità tra l' applicazione dell' art. 169 bis l. fall. e la presentazione di una domanda di concordato preventivo (ex art. 161, comma 6, l. fall.), qualora il ricorso contenga elementi di fatto e di diritto sufficienti a consentire al tribunale di apprezzare l' utilità della richiesta di sospensione dei contratti rispetto alla definizione della proposta e alla realizzazione del piano in corso di formazione” Tribunale Udine 25.9.2013; “La disciplina contenuta nell' art. 169 bis l. fall. sui contratti in corso di esecuzione del concordato in preventivo è applicabile anche al concordato con riserva, dovendosi ritenere che il riferimento al "ricorso di cui all'articolo 161" contenuto nell' articolo 169 bis citato possa riguardare non solo il primo, ma anche il sesto comma dell' articolo 161. Militano, inoltre, a favore di questa tesi la ratio della norma, la quale consiste nel favore per l' accesso al concordato e nella protezione della fase preparatoria del piano, anche con sacrificio degli interessi dei singoli creditori concordatari, ratio, questa, comune agli istituti delle autorizzazioni al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione di cui all' articolo 161, comma 7, L.F., ai finanziamenti di cui all' articolo 182 quinquies, comma 1, L.F. e, nel concordato con continuità aziendale, ai pagamenti di crediti anteriori di cui al successivo comma 4” Tribunale Venezia 20.1.2015);ritenuto che nel caso di specie la mancata indicazione di alcuna caratteristica del piano che la società sta elaborando impedisce di verificare la funzionalità dello scioglimento sollecitato alla proposta che verrà presentata al ceto creditorio; considerato peraltro: che nel caso di specie la stessa società istante ha dato atto dell' avvenuto completo adempimento del finanziamento da parte degli istituti di credito, condizione che di per sé impedisce di dare applicazione al disposto dell’ art. 169 bis l. fall., giacchè tale norma riguarda unicamente i rapporti negoziali in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso ove entrambe le prestazioni che gravano sui contraenti non siano state eseguite alla data di presentazione del ricorso (“La disciplina che attribuisce al proponente la facoltà di ottenere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo non è applicabile a quei rapporti bancari, quali le linee di fido per smobilizzo crediti, ove la banca ha già interamente eseguito la propria prestazione ed ineseguita è soltanto la prestazione a carico del debitore, la quale trova esecuzione con il patto di compensazione o il mandato all'incasso conferito alla banca” Corte d’ Appello Venezia 26 novembre 2014); che la cessione del credito, essendo un contratto con efficacia traslativa immediata tra cedente e cessionario che determina la successione del secondo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio (“La natura consensuale del contratto di cessione di credito comporta che il relativo perfezionamento consegua al solo scambio del consenso tra cedente e cessionario, attribuendo a quest' ultimo la veste di creditore esclusivo, unico legittimato a pretendere la prestazione anche se sia mancata la notificazione prevista dall' art. 1264 c.c., essendo questa necessaria al solo fine di escludere l' efficacia liberatoria del pagamento eventualmente effettuato dal debitore ceduto al cedente anziché al cessionario” Cass. 21.1.2005 n. 1312), costituisce un contratto già interamente adempiuto da entrambe le parti in epoca antecedente alla presentazione della domanda di concordato; che non sono compensabili, ai sensi del combinato disposto degli artt. 169 e 56 l. fall., i crediti vantati dalla banca mandataria all' incasso verso il debitore concordatario con le somme riscosse dopo il deposito della domanda di concordato, salva l' ipotesi in cui vi sia uno specifico patto di compensazione anteriore all' apertura della procedura relativo alla cessione del credito, patto in base al quale la banca sia legittimata a riscuotere il credito cedutole anteriormente non già come mandataria, ma come vera e propria cessionaria; infatti, a differenza della cessione del credito, il mandato all' incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma comporta l' obbligo di costui di restituire al mandante la somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma all' atto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non è idoneo a soddisfare il presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, presupposto, questo, necessario ai fini della compensazione in sede concorsuale (“In caso di ammissione del debitore al concordato preventivo, la compensazione tra i suoi debiti ed i crediti da lui vantati nei confronti dei creditori postula, ai sensi dell' art. 56 l. fall.. (richiamato dall' art. 169 della medesima legge), che i rispettivi crediti siano preesistenti all' apertura della procedura concorsuale; essa, pertanto, non può operare nell'ipotesi in cui il debitore abbia conferito ad una banca un mandato all'incasso di un proprio credito, attribuendole la facoltà di compensare il relativo importo con lo scoperto di un conto corrente da lui intrattenuto con la medesima banca; a differenza della cessione di credito, infatti, il mandato all'incasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma l' obbligo di quest' ultimo di restituire al mandante la somma riscossa e tale obbligo non sorge al momento del conferimento del mandato, ma soltanto all' atto della riscossione del credito, con la conseguenza che, qualora quest' ultima debba aver luogo dopo la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, non sussistono i presupposti per la compensazione” Cass. 7.5.2009 n. 10548); che l’ impossibilità di procedere a tale compensazione rende inutile lo scioglimento dei rapporti contrattuali in essere al fine di evitare una compensazione che sarebbe comunque illegittima e comporterebbe un obbligo restitutorio in capo all’ istituto di credito; per questi motivi visto l’ art. 161, 7° c., l. fall., rigetta l’ istanza presentata. Forlì, 10.2.2015 Il Presidente Il Giudice relatore ed estensore

04/02/15 - Trib. Forlì, 04/02/2015, est. Pescatore

Trib. Forlì, 04/02/2015, est. Pescatore Art. 2495 CC – società – cancellazione dal registro delle imprese – soci successione nei debiti sociali – limiti Art. 2495 c. 2 CC responsabilità del liquidatore – responsabilità autonoma – non è debito sociale A seguito dell’estinzione della società di capitali per cancellazione dal registro delle imprese, le obbligazioni nei confronti dei creditori sociali si trasferiscono pro quota ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscosso in sede di liquidazione. L'azione ex art. 2495 c.c., secondo comma presuppone l'imputabilità del mancato pagamento dei debiti sociali alla condotta colposa del liquidatore e la stessa ha natura autonoma rispetto all’azione esperibile nei confronti dei soci. Ne consegue che l’azione nei confronti del liquidatore non può essere dedotta nell’atto di riassunzione del processo interrotto a seguito dell’estinzione della società non essendovi alcuna successione del liquidatore nel rapporto originariamente dedotto in giudizio. MOTIVAZIONE in FATTO e DIRITTO Con atto di citazione notificato in data 25/07/2008 la società [IM…] citava in giudizio la società [E…], esponendo che nel corso dell’anno 2006 aveva acquistato dalla convenuta numerosi “produttori automatici di ghiaccio”, che, rivenduti dall’attrice alle ditte proprie clienti, avevano dato luogo ad una continua serie di contestazioni e malfunzionamenti, di tal che numerosi apparecchi dovevano essere sostituiti, decidendosi infine di interrompere la vendita degli stessi, che rimanevano in giacenza presso la sede della società (n. 63 macchinari, di cui 8 resi da clienti, 55 invenduti, più tre silos per la raccolta di ghiaccio); che venivano anche esperite prove tecniche da cui emergeva che i prodotti acquistati non erano conformi alle direttive CEE del settore, e pertanto ne era vietata la produzione, e comunque le loro caratteristiche non erano conformi a quanto promesso in vendita; concludeva quindi per la dichiarazione di nullità dei contratti di acquisto, ovvero per la loro risoluzione/richiesta di riduzione del prezzo, oltre i danni consistenti nella restituzione del prezzo pagato per detti beni (€ 51.586,00), danni per reso\sostituzione\assistenza offerta ai propri clienti, determinati in € 1750 (spese di reso) +1650 (spese di contabilizzazione ed acquisto dei macchinari); mancata vendita dei 58 beni in magazzino (€ 18.000), costi perizie (€ 8692) e danni da immagine (€ 20.000). La convenuta restava contumace. La causa veniva istruita con la escussione dei testi […] ed […], che confermavano che la fatture prodotte erano relative all’acquisto dei produttori automatici di ghiaccio in oggetto; che molti di questi erano stati resi, per i problemi riscontrati, ovvero rimasti invenduti, e tra questi quelli ancora attualmente giacenti nel magazzino della società, pari ad oltre 60. Veniva esperita CTU per verificare la conformità dei beni in giacenza alla normativa del settore nonché la corripodenza alle caratteristiche di funzionalità pattuite, con esito negativo per entrambi gli aspetti (“le macchine descritte nelle fatture di cui ai docc. 20 – 32del fascicolo attoreo NON risultano conformi al d.lgs 626/96, D.P.R. 459/96 NON risultano conformi alle normative armonizzate CEI EN 60335 – 1:2004, A1/A11:2006, A12: 2006, A2: 2007 NON rispondono alle qualità promesse dalla casa produttrice in relazione alle singole capacità di produzione come descritte nei docc. 1, 1bis,148, 149 e 150 del fascicolo attoreo”). Veniva altresì esperita CTU in ordine la mancato guadagno, che veniva determinato in €18.000, sulla base del raffronto tra spese di acquisto e prezzo ordinario di vendita. Fissata la udienza di p.c. per il 2.12.2013 l’attrice chiedeva breve rinvio per poter verificare la avvenuta cancellazione della convenuta dal registro delle imprese, il che veniva verificato essere accaduto il 5.8.2013 come da documento acquisito il 17.12.2013. Veniva quindi dichiarata la interruzione del processo. L’attrice in data 7.4.2014 depositava ricorso in riassunzione nei confronti di [P…]e [I…], quali già soci, e del primo altresì nella sua qualità di liquidatore, della società [E…]. In motivazione in particolare si deduceva che il liquidatore della S.r.l. aveva commesso una serie di irregolarità nella liquidazione della società ed in particolare si evidenziava il mancato recupero di € 551.164,00 dovuti dai soci alla società. Alla udienza del 17.10.2014 si costituiva il solo [P…] il quale eccepiva, nel merito, a) la estinzione del giudizio per superamento del “termine trimestrale di riassunzione”; b) la nullità del ricorso ex art. 303 c.p.c. per mancanza dei requisiti di cui all’art. 125 disp. att. c.p.c.; c) la inammissibilità della riassunzione nei confronti di [P…] quale liquidatore della società; d) la carenza di interesse ad agire dell’attrice stante l’assenza di riparto attivo in favore dei soci; e) la pretesa incompetenza territoriale del Tribunale adito. Nel merito contestava, che invero i malfunzionamenti registrati nella merce erano dovuti non a vizi della stessa, bensì a carenze nella loro istallazione ovvero nella assistenza tecnica, che non competeva ad [E…]; contestava altresì gli esiti della CTU, avvenuta non in contraddittorio, non essendo per altro chiaro se i beni esaminati fossero relativi ad annualità antecedenti alla entrata in vigore delle direttive invocate. Seguendo una progressione logica della motivazione occorre prima prendere in esame le questioni di tipo processuale. Orbene l’attrice è venuta a conoscenza della avvenuta cancellazione di [E…] dal registro delle imprese in data 17.12.2013, e l’atto di riassunzione è avvenuto in data 7.4.2014, e quindi tempestivamente, atteso che la procedura in oggetto è stata istaurata antecedentemente alla entrata della l. n. 69/2009, che modificava i termini di riassunzione riducendoli da sei a tre mesi, per i soli giudizi istaurati dopo la sua entrata in vigore. Ai sensi dell’art 2495 CC non vi è dubbio che i creditori possono agire nei confronti dei soci della dissolta società di capitali sino alla concorrenza di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio finale di liquidazione. I soci della società cancellata succedono infatti a titolo particolare nei rapporti già in capo alla società (così S.U. 6070/2013:”la previsione di chiamata in responsabilità dei soci operata dal citato art. 2495 implica, per l'appunto, un meccanismo di tipo successorio … fermo però restando il loro diritto di opporre al creditore agente il limite di responsabilità cui s'è fatto cenno”). E’ quindi corretta la riassunzione della azione nei confronti di [P…] e [I…], già soci [E…], senza necessità che la azione fosse sottoposta agli ordinari termini di citazione e non invece a quelli previsti in sede di riassunzione, e qui rispettati. Va infatti ricordato che l'atto di riassunzione del processo non introduce un nuovo procedimento, ma esplica esclusivamente la funzione di consentire la prosecuzione di quello già pendente (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 22436 del 27/10/2011), essendo per altro pacifico che nel caso di specie, l’azione esperibile nei confronti dei soci è esattamente la stessa pendente nei confronti della società, riguardante per l’appunto un debito sociale. Nulla innova la possibilità, da parte dei soci, di opporre il limite del riscosso in base al bilancio finale di liquidazione, trattandosi di dato formale di semplice verificazione sulla base dei bilanci finali, che sono per legge depositati pubblicamente e quindi conoscibili (per dirla con le parole di S.U. 6070/2013 “non si configura come un debito nuovo, quasi traesse la propria origine dalla liquidazione sociale, ma s'identifica col medesimo debito che faceva capo alla società, conservando intatta la propria causa e la propria originaria natura giuridica”). Per il medesimo motivo, subentrando la parte nella medesima posizione processuale, valgono le medesime preclusioni già maturate, e di qui la tardività delle eccezioni di incompetenza territoriale o di mancanza del contraddittorio in sede di esecuzione della CTU. Ben diversa natura ha la azione prevista dall’art. 2495 CC nei confronti del liquidatore “se il mancato pagamento del debito sociale è dipeso da colpa di costui”; ricorre infatti in tal caso non un debito della società, cui i soci subentrano in via “automatica”, e quindi nell’ambito delle obbligazioni assunte dalla società, bensì una azione per risarcimento danni dipendente da una mala gestio imputabile a condotta propria del liquidatore, e quindi a fatti riferibili a quest’ultimo e non alla società ( secondo Cass. n. 4699 del 27/02/2014, si tratta di “fatti costitutivi riferibili allo stesso liquidatore”) ; del resto il liquidatore in quanto tale non è successore a titolo particolare della società (sul punto inequivocabilmente le sentt. S.U. 6070 e 6072 del 2013 che parlano espressamente di azione per risarcimento dei danni, e Cass. Sez. 5, Sentenza n. 7676 del 16/05/2012 secondo cui “Il liquidatore di una società estinta per cancellazione dal registro delle imprese può ben essere destinatario di una autonoma azione risarcitoria, ma non della pretesa attinente al debito sociale, onde è inammissibile l'impugnazione proposta nei confronti del medesimo con riguardo alla sentenza relativa a quel debito, atteso che la posizione del liquidatore non è quella di successore processuale dell'ente estinto”; analogamente Cass. Sez. 5, Sentenza n. 11968 del 13/07/2012: “Il processo tributario iniziato in relazione alle imposte sui redditi nei confronti di una società non può proseguire, una volta che questa si sia estinta per cancellazione dal registro delle imprese, ad opera o nei confronti dell'ex liquidatore o degli ex amministratori, poiché essi non sono successori). Ciò va ritenuto a maggior ragione ove si condivida quella giurisprudenza secondo cui l’azione nei confronti del liquidatore è possibile solo subordinatamente a quella intentata ai soci (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 4699 del 27/02/2014 “L'art. 2495 cod. civ. (al pari dell'art. 2456 cod. civ. nel testo anteriore alla riforma di cui al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) prevede che i crediti verso la società cancellata diventano esercitabili dapprima nei confronti dei soci, nei limiti delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e poi, in caso di mancato pagamento per loro colpa, nei confronti dei liquidatori, stabilendo, quindi, ulteriori e distinti fatti costitutivi. Ne deriva che l'accertamento giudiziale del credito verso la società, anche con forza di giudicato, pur opponibile ai soci ed ai liquidatori, non consente al creditore di far valere il titolo esecutivo ottenuto direttamente nei loro confronti, attesa la necessità di agire in giudizio contro gli uni e, gradatamente, contro gli altri per l'accertamento dei rispettivi presupposti”).. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile la azione intentata nei confronti del [P…], quale liquidatore [E…], mentre sussiste l’interesse alla azione da parte della attrice, quanto meno per la parte relativa all’accertamento del dovuto. Passando al merito della causa va richiamato l’esito peritale succitato, con riferimento alla direttiva CEI FN 60335 1:2004, applicabile agli oggetti presi in esame i quali tutti, tranne il primo del 30.10.2004, sono stati acquistati dal 30.5.2005 in poi (vedi dichiarazione dei testi e date delle fatture), di tal che si trattava di beni che ai sensi dell’art. 2 c. 1 DPR 459/96 non potevano essere immessi sul mercato, in quanto non conformi “alle disposizioni di carattere tecnico adottate dagli organismi di normazione europea su mandato della Commissione dell'Unione europea e da quest'ultima approvate” (art. 3. C. 1 DPR cit all’epoca vigente); parimenti il disposto dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. 626/94 prevede che “sono vietati la fabbricazione la vendita il noleggio e la concessione in uso di macchine, di attrezzature di lavoro e di impianti non rispondenti alle disposizioni legislative e regolamentari vigenti in materia di sicurezza”. Ne consegue quindi i contratti di cui alle vendite in oggetto devono ritenersi nulli ex art. 1418 CC poiché in violazione di norme imperative. Pertanto va accertato che la [E…] era tenuta restituire il corrispettivo pagato per l’acquisto di detti macchinari, pari a complessivi € 51.586,00, oltre interessi dalle singole fatture al saldo. Vanno poi riconosciuti i danni da mancato guadagno pari a € 18.000 (vedi CTU), oltre spese sostenute per accertamenti peritali (€ 8692), € 1216,67 per spese di consegna e reso, nonché il danno da immagine, da liquidarsi in via equitativa, essendo indubbio che la società attrice, per i motivi per cui è processo, ha perso considerazione commerciale presso i propri clienti, attesa la ricorrenza delle contestazioni cui ha dovuto far fronte, di tal che, alla attualità, già comprensivo di rivalutazione ed interessi maturati, si ha un danno globale (comprendente tutte le voci di danno) di € 40.000. Non può per altro esservi condanna nei confronti dei soci atteso, che gli stessi rispondono nei limiti del “riscosso” (termine che non lascia dubbi interpretativi) in sede di liquidazione, essendo per tabulas provato che gli stessi non hanno riscosso alcunché e che la società ha chiuso in passivo. Stante la reciproca soccombenza le spese vanno compensate per l’intero. PQM Il tribunale di Forlì, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda formulata dalla società [IM…] nei confronti della società [E…], società estinta, di tal che il processo è stato riassunto nei confronti dei soci [P…]e [I…] – quest’ultimo rimasto contumace , nonché di [P…] quale liquidatore della [E…], ogni diversa domanda rigettata: dichiara inammissibile la domanda azionata in sede di riassunzione nei confronti di [P…] quale liquidatore della [E…]; dichiara la nullità dei contratto di cui alle fatture di cui ai docc. 20 – 32 del fascicolo attoreo (la nullità dei contratti di acquisto relativi ai n. 63 macchinari oggetto di causa come descritti nella narrativa dell’atto di citazione, nonché ai 3 silos per la raccolta del ghiaccio) per contrasto con norme imperative; accerta la sussistenza di un credito a favore della attrice da parte della società estinta pari alla restituzione di € 51.586,00, oltre interessi dalle singole fatture al saldo, nonché di danni liquidati onnicomprensivamente alla attualità in € 40.000. rigetta la domanda di condanna nei confronti dei soci [P…] e [I…], in quanto non hanno riscosso alcunché in sede di liquidazione della [E…]. Spese integralmente compensate tra le parti. Forlì, 4.2.2015 Il giudice (dr. Orazio Pescatore)

24/11/14 - Trib. Forlì, Decreto, 24/11/2014, est. Vacca

Lo speciale procedimento camerale previsto dall’art. 38 disp. att. c.c., riguarda unicamente i provvedimenti relativi ai minori e i procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori, con conseguente inapplicabilità nei casi di figli maggiorenni, anche se non autosufficienti, per i quali deve essere adottato il rito ordinario contenzioso. N. R.G. 1151/2014 IL TRIBUNALE DI FORLÌ, IN COMPOSIZIONE COLLEGIALE, nelle persone dei magistrati: dott. Orazio Pescatore Presidente dott. Barbara Vacca Giudice rel. ed estensore dott. Eleonora Ramacciotti Giudice Sciogliendo la riserva assunta dal giudice relatore all’udienza del 24.11.2014, in ordine al ricorso proposto ex art. 737 c.p.c. da [M…] e [G…]a in data 19.6.2014, nei confronti di [L…], con l’intervento del P.M., ha pronunciato il seguente DECRETO Va premesso che ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., come modificato dalla l. 219/2012 e dal d.lgs. 154/2013, sono di competenza del tribunale ordinario tutti i provvedimenti relativi ai minori di cui agli artt. 337 bis e ss. c.c., anche con riguardo a figli nati da genitori non coniugati. [M…] e la figlia maggiorenne [G…] hanno utilizzato il rito camerale previsto dagli artt. 38 disp. att. c.c. e 315 e ss. c.c., nel testo in vigore a seguito delle modifiche introdotte dalla l. 219/2012 e dal d.lgs. 154/2013, al fine di richiedere che venisse posto a carico di [L…] (madre di [G…], nata da una relazione intrattenuta con [M…], cessata dopo pochi anni) il versamento di un contributo mensile al mantenimento della figlia di € 300,00 mensili, a far data dal 2009, oltre al rimborso in favore di [M…] della somma di € 85.500,00 pari al 50% di quanto dallo stesso spesa per il mantenimento della figlia. [L…] si è costituita per contestare la pretese economiche contro di lei proposte. Deve preliminarmente essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Si osserva, infatti, che pur essendo indubbia la competenza del Tribunale ordinario ad adottare i provvedimenti relativi al mantenimento di figli nati fuori dal matrimonio, deve tuttavia rilevarsi l’inammissibilità nel caso in esame del ricorso proposto con il rito camerale, in assenza di figli minori d’età. La figlia nata dalla relazione more uxorio intrattenuto dal [M…] con la [L…] risulta infatti da tempo maggiorenne, essendo [G…] nata il 6.11.1991. Lo speciale procedimento camerale previsto dall’art. 38 disp. att. c.c., riguarda unicamente i provvedimenti relativi ai minori e i procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori, con conseguente inapplicabilità nei casi di figli maggiorenni, anche se non autosufficienti, per i quali deve essere adottato il rito ordinario contenzioso. Sarebbe stata in ogni caso inammissibile la richiesta di rimborso degli arretrati, potendo con il procedimento camerale in questione essere richiesta la determinazione dell’assegno di mantenimento per il futuro, dovendo per gli arretrati essere proposto un ordinario giudizio contenzioso. Va dunque dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto da [M…] e da [G…], con impossibilità di esame del merito. La decisione in rito e il rilievo d’ufficio della questione giustificano la compensazione integrale delle spese del presente procedimento. P.Q.M. Il Tribunale di Forlì, in composizione collegiale, con l’intervento del P.M., dichiara inammissibile il ricorso proposto da [M…] e [G…], in data 19.6.2014, nei confronti di [L…], ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c. e dell’art. 315, 337 bis e ss. c.c., come modificati dalla l. 219/2012 e dal d.lgs. 154/2013 c.c. Dichiara interamente compensate le spese del presente procedimento. Si comunichi. Così deciso a Forlì, nella camera di consiglio del 24/11/2014 Il Presidente Dott. Orazio Pescatore Il Giudice rel. Dott. Barbara Vacca

05/11/14 - Trib. Forlì, 05/11/2014, est. Pescatore

Trib. Forlì Ordinanza, 05/11/2014, est. Pescatore Art. 155 CC – Affidamento congiunto – Genitore non affidatario – Asserita dannosità dell'ambiente familiare incentrato su una coppia omosessuale Genericità delle doglianze Conseguenze Inammissibilità del ricorso. In tema di affidamento congiunto dei figli, con collocazione presso la madre, non può essere accolta la domanda del padre volta ad ottenere un divieto di frequentazione dei minori nei confronti della compagna omosessuale della madre senza che siano provate in concreto le ripercussioni negative per i figli stessi.   R.G. 3375/2014 TRIBUNALE DI FORLI' Il presidente, a scioglimento della riserva formulata in udienza; dato atto della mancata riuscita del tentativo di conciliazione; rilevato che tra i coniugi appare istaurato un clima di forte contrasto incompatibile con la prosecuzione della convivenza coniugale, per altro già venuta nell’autunno 2013 allorché i coniugi hanno deciso di vivere separatamente; che i figli vanno affidati congiuntamente ai coniugi, con esercizio separato della potestà limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, con collocazione presso la madre; che non può essere accolta la richiesta paterna di vietare la frequentazione dei figli con la compagna della madre; che infatti da un lato va considerato che già da oltre un anno i figli coabitano con la madre e con la sua compagna senza che, in fatto, possa sostenersi la ricorrenza di ripercussioni negative per i figli (la madre infatti dichiara che in tale lasso di tempo “non è sorto alcun problema”, mentre il padre dichiara che solo il figlio maggiorenne sa compiutamente della natura del rapporto che intercorre tra la madre e la sua compagna – il minore pensa invece che sia una amica della mamma che abita presso di loro – che ha provato a capire cosa pensa il figlio di tale situazione, ma lo stesso non si esprime), e la giurisprudenza ha già statuito che non esiste prova scientifica “di specifiche ripercussioni negative sul piano educativo e della crescita del minore derivanti dall'inserimento del medesimo in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 601 del 11/01/2013) che, sull’accordo tra le parti, il padre potrà vederli quando vorrà, nel rispetto dei loro impegni e previ accordi con la madre, fermo restando che li potrà tenere con se, anche per il pernottamento, due/tre giorni alla settimana – da programmarsi mensilmente secondo le esigenze di lavoro , nonché due settimane nel periodo estivo; una settimana nel periodo natalizio, 3 gg. durante quelle pasquali (con il giorno di Pasqua e Natale alternato ogni anno); ...(omissis)... Forlì, 5.11.2014 Il Presidente Dr. Orazio Pescatore

29/10/14 - Trib. Forlì Ordinanza, 29/10/2014, est. Pescatore

Trib. Forlì Ordinanza, 29/10/2014, est. Pescatore Art. 337 ter CC – Affidamento esclusivo – Motivazione – Requisiti – Incapacità genitoriale – Pregiudizio per l’interesse del minore – Esclusione Ai sensi dell’art. 337 ter c.c., il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, essendo possibile disporre l’affidamento esclusivo solo nel caso di condotte pregiudizievoli per la prole, correlate alla incapacità genitoriale di uno dei due genitori. Nel caso di specie, le parti, conviventi more uxorio, avevano generato due figlie e avevano chiesto congiuntamente l’affido esclusivo alla madre. Tale scelta era dovuta al fatto che il padre aveva ripreso la relazione coniugale con la moglie, che nulla sapeva della nascita delle due bambine. Il Tribunale ha respinto la richiesta congiunta sul presupposto che l’accordo in questione non fosse finalizzato a soddisfare l’interesse dei figli, non manifestando il padre segni di incapacità educativa, bensì mirasse a preservare l’interesse della moglie del padre.   R.G. 1674/2014 TRIBUNALE DI FORLI' Il Tribunale di Forlì, riunito in Camera di Consiglio e composto dai sig.ri Magistrati: 1) Dott. Orazio Pescatore Presidente 2) dr.ssa E. Ramacciotti Giudice 3) dr.ssa Anna Orlandi Giudice Rilevato Che le parti, premesso che avevano generato due figlie (n. 2014 e 2012) in seguito ad una relazione di convivenza, chiedevano congiuntamente regolamentarsi sia le forme di mantenimento (€ 800 mensili a carico del padre da versarsi entro il 15 di ogni mese, oltre il 50% delle spese straordinarie) sia le modalità di affido, proponendosi l’affido esclusivo alla madre, con generica possibilità del padre di vederle (“in ore proprie e compatibilmente con le esigenze di vita delle figlie”); che in sede di udienza le parti spiegavano che tale scelta era dovuta al fatto che il padre aveva ripreso la relazione coniugale con la moglie, che nulla sapeva della nascita delle due bambine; il padre manifestava anche l’intenzione di superare tale situazione, e che nel frattempo frequentava le piccole, portandole a scuola (la più grande), ovvero portandole fuori qualche pomeriggio; che l’accordo proposto non può essere fatto proprio dal Collegio atteso che, ai sensi dell’art. 337 ter CC va valutata prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, e la giurisprudenza ha chiarito che un affidamento esclusivo è possibile solo nel caso di condotte pregiudizievoli per la prole, come la giurisprudenza ha sempre ritenuto con riferimento alla incapacità genitoriale di uno dei due genitori: vedi da ultimo proprio in tema di coppie di fatto, Cass. Sez. 6 1, Ordinanza n. 24526 del 02/12/2010 “In tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, alla regola dell'affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti "pregiudizievole per l'interesse del minore", con la duplice conseguenza che l'eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell'altro genitore”; orbene nel caso di specie non esistono motivazioni per ritenere la incapacità educativa del padre, che anzi si mostra propositivo, manifestando anche l’intenzione di voler superrare la situazione attuale, che rende difficile una normale frequentazione con le figlie; del resto quello di avere un normale rapporto con il padre è interesse primario delle minori, interesse unico in base al quale vanno assunte le determinazioni in tema di affido; del resto il giudice deve rifiutare accordi che siano “contrari all’interesse dei figli” (art. 337 quater CC), e l’accordo in questione non è certo fatto nell’interesse dei figli, bensì unicamente teso a preservare l’assunto interesse di una maggiorenne (la moglie del padre); che quindi il Collegio deve procedere ex officio alla determinazione delle modalità di affido, che vanno disciplinate tenuto conto della tenera età delle stesse, in particolare la minore; che le figlie vanno affidate congiuntamente ai genitori , con esercizio separato della potestà limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, con collocazione presso la madre; che il padre potrà vederle (omissis) può essere invece confermato l’accordo relativo alla parte economica; PQM Visto l’art. 337 ter CC, affida i figli congiuntamente ai genitori, con esercizio separato della potestà limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, con collocazione presso la madre; il padre potrà vederle (omissis) spese compensate Dispone che la presente ordinanza sia comunicata alle parti costituite ed al P.M. Forlì, 29.10.2014 Il Presidente Dr. Orazio Pescatore

13/06/14 - Trib. Forlì Sentenza 1818/2009 Pescatore

Trib. Forlì Sentenza 1818/2009 del 13/06/2014, est. Pescatore L’evento lesivo, compiuto nell’esercizio di attività sportiva, non dà luogo a responsabilità da fatto illecito se le lesioni sono la conseguenza di un atto posto in essere senza la volontà di ledere e se non c’è stata violazione delle regole sportive o, anche in presenza di tale condizione, se l’atto risulta funzionalmente connesso all’attività esercitata; in tutti i casi non deve essere stato applicato un comportamento incompatibile per grado di violenza o irruenza con lo sport praticato (v. Cass. Sez. III, Sent. n. 12012 del 08/08/2002 – Cass.Pen. Sez. V, Sent. n. 17923 del 13/02/2009). E’ fonte di responsabilità, invece, quel comportamento, posto in essere dal giocatore autore del fatto lesivo, il quale non sia rivolto all’azione di gioco ma sia finalizzato a ledere l’avversario.   R.G. 1818/2009 La controversia in oggetto attiene ad una richiesta di risarcimento danni formulata da Z. P. nei confronti di M. M., in seguito ad un incidente sportivo così ricostruito in sede di atto introduttivo: nel corso di una partita di calcio dilettantistica veniva effettuato un cross in area, lo Z. a tal punto tentava una rovesciata, mentre il portiere avversario (e cioè il M.) “effettuava una uscita a pugni tesi e con il suo peso di 90 Kg travolgeva lo Z. e lo scaraventava a terra …. e dopo lo scontro gli cadeva addosso con il suo peso rilevante…provocandogli le lesioni”. Analoga descrizione dei fatti viene fatta – con valenza di natura confessoria in sede di interrogatorio formale dallo stesso Z.: questi infatti dichiara: “Sono entrato in area avversaria ed ho fatto la classica rovesciata. Non avevo visto il portiere e mentre io facevo la rovesciata lui usciva per contrastare l’azione ed entrambi colpivamo il pallone in aria …c’è stato un contrasto in aria; io sono caduto e lui colpendomi ( sottinteso a cagione della caduta ndr) con il ginocchio al collo e con il piede al braccio….dopo il contrasto il portiere mi è caduto addosso”. Orbene, atteso che l’attività sportiva/agonistica è consentita e promossa dall’ordinamento e che la stessa è spesso attività intrinsecamente pericolosa e può comportare in via ordinaria rischi di natura lesiva (Sez. 3, Sentenza n. 20908 del 27/10/2005 Cass. Sez. 3, Sentenza n. 20597 del 22/10/2004; Sez. 3, Sentenza n. 1564 del 20/02/1997), per giurisprudenza pacifica occorre, per aversi responsabilità da fatto illecito commesso nel suo esercizio, che l’evento lesivo sia stato compiuto allo scopo di ledere, ovvero con una violenza incompatibile con le caratteristiche concrete del gioco; mentre per contro si è ritenuto che tale responsabilità va esclusa “se le lesioni siano la conseguenza 1) di un atto posto in essere senza la volontà di ledere e 2) senza la violazione delle regole dell'attività , e non sussiste neppure se, pur in presenza di violazione delle regole proprie dell'attività sportiva specificamente svolta, 3) l'atto sia a questa funzionalmente connesso. In entrambi i casi, tuttavia il nesso funzionale con l'attività sportiva non è idoneo ad escludere la responsabilità tutte le volte che venga impiegato 4) un grado di violenza o irruenza incompatibile con le caratteristiche dello sport praticato” (Cass Sez. 3, Sentenza n. 12012 del 08/08/2002; la numerazione è nostra). Anche la giurisprudenza penale ritiene irrilevanti le lesioni derivanti da azioni funzionalizzate alla esplicazione propria dell’attività agonistica: “ne deriva che la condotta lesiva esente da sanzione penale deve essere, anzitutto, finalisticamente inserita nel contesto dell'attività sportiva, mentre ricorre, come nella fattispecie, l'ipotesi di lesioni volontarie punibili nel caso in cui la gara sia soltanto l'occasione dell'azione violenta mirata alla persona dell'antagonista” (Cass. penale Sez. 5, Sentenza n. 45210 del 21/09/2005 ) ed ancora “la causa di giustificazione, cosiddetta non codificata, dell'esercizio di attività sportiva presuppone che l'azione lesiva 1) non integri infrazione di regola sportiva o comunque, laddove la integri, 2) sia compatibile con la natura della disciplina sportiva praticata ed il contesto agonistico di svolgimento” (Sez. 5, Sentenza n. 17923 del 13/02/2009). Orbene ciò che viene descritto dall’attore è un normale contrasto di gioco avvenuto nella fisiologia del contatto fisico, che implica l’esercizio del gioco del calcio; inoltre non solo non vi è stata alcuna volontà di ledere – circostanza incontestata e nemmeno adombrata – ma non vi è stata violazione delle regole sportive (che anzi è pacifico che nell’occasione il gioco riprese con un fallo fischiato allo stesso Z. per gioco pericoloso); né risulta che vi sia stato alcuna particolare grado di violenza o irruenza da parte del M. (oltre che lo Z., nessuno dei numerosi testi escussi la descrive). La domanda va quindi rigettata. Ma vi è di più. Invero all’esito della istruttoria esperita non è nemmeno risultato provato che, dopo il contrasto in aria, il M. sia caduto addosso allo Z., così cagionandogli le gravi fratture cervicali immediatamente rilevate in sede sanitaria. Ed invero nella eterogeneità delle deposizioni (molti del calciatori presenti) di particolare rilievo sono quelle della terna arbitrale secondo cui: “l’impatto è avvenuto in volo.. dopodichè ho visto Z. a terra… non sono in grado di dire se lo Z. sia caduto addosso al portiere o viceversa” (R., arbitro); “la caduta di Z. è stata di schiena; Z. non ha toccato il pallone, perché questo era già nella mani del portiere… M. è caduto pure lui a terra, ma non c’è stato contatto tra i due giocatori, nemmeno dopo la caduta a terra” (D., guardalinee); “Z. non ha impattato il pallone; io l’ho visto ricadere al suolo di schiena; non l’ho visto impattare il M.; neppure al momento della caduta ho visto un contatto tra i due giocatori” (S., guardalinee). Per altro anche la maggior parte dei numerosi altri testi esclude il contatto a terra. In conclusione l’attore non è riuscito a dare la prova, che a lui incombe, del fatto illecito altrui. Le spese seguono la soccombenza, ivi comprese quelle della compagnie assicuratrici chiamate in causa. ...(omissis)... Forlì, 13.06.2014 Il Giudice Dr. Orazio Pescatore

07/03/14 - Trib. Forlì, Ordinanza, 07/03/2014, est. Vacca

Ricorrono i presupposti per ritenere ammissibile la consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. e si ritengono rispettati i limiti oggettivi richiesti dalla norma accertamento e determinazione di crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito quando la consulenza sia in astratto idonea a comporre la lite, con il solo limite che non risulti assolutamente esplorativa. Sarebbe estremamente riduttiva un'interpretazione della portata di detto istituto che ne limitasse l'ammissibilità ai soli casi in cui tra le parti non vi siano contestazioni in merito all'an della pretesa e si controverta esclusivamente in merito al quantum dell'importo dovuto a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale. Consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis cod. proc. – natura conciliativa non cautelare L'espletamento della consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. prescinde dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, iscrivendosi nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare. N. R.G. 5119/2013 Il GIUDICE A scioglimento della riserva assunta all’udienza del 26.2.2014, nel ricorso ex art. 696 bis c.p.c., proposto da [M…] in data 17.12.2013, nei confronti di [A…], esaminati gli atti, ha pronunciato la seguente ORDINANZA La [M…] ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 696 bis c.p.c. per l’espletamento di una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite, chiedendo la nomina di un CTU medico legale per accertare l’esistenza di una responsabilità per negligenza, imprudenza o imperizia da parte dei sanitari dell’Ospedale di [F…] in relazione alle cure e trattamenti nel periodo 9.12.2003/21.1.2004, sotto il profilo della inadeguatezza delle cure prestate e della correttezza metodologica per mancata applicazione del protocollo diagnostico e conseguente tardiva diagnosi di complicanze infiammatorie acute a carico dell’apparato intestinale, con successivo approccio chirurgico d’urgenza La [A…] si è costituita e si è opposta all’espletamento della consulenza preventiva, ritenendo inammissibile la richiesta. Va premesso che l’art. 696 bis c.p.c., introdotto dalla novella del 2006, consente di chiedere l’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696 c.p.c. (vale a dire al di fuori dei casi di urgenza), ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Si prevede, inoltre, la possibilità, nel caso in cui la conciliazione non riesca, per ciascuna parte di chiedere che la relazione depositata dal consulente venga acquisita agli atti del successivo giudizio di merito. Per espressa previsione normativa, la consulenza tecnica preventiva prescinde, dunque, dai presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, potendo essere richiesta anche ove non vi sia alcuna urgenza di verifica, rientrando tra i procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare, con evidenti finalità deflattive e conciliative. Secondo un orientamento rigoroso affermatosi in giurisprudenza, per poter dare ingresso all’espletamento della consulenza tecnica preventiva sarebbe necessario che la controversia insorta fra le parti avesse come unico punto di contrasto una questione suscettibile di essere risolta mediante una consulenza tecnica, effettuata la quale risulterebbe probabile, secondo quanto dichiarato dalle stesse parti, il raggiungimento di un accordo conciliativo, non esistendo ulteriori questioni controverse. Ritiene questo Giudicante che la probabilità di una conciliazione non costituisca un presupposto per l’ammissibilità della consulenza preventiva, essendo sufficiente valutare l’idoneità, dal punto di vista oggettivo, della consulenza a provocare la conciliazione della lite, nel senso che la materia del contendere sia tale che l’esito della consulenza possa essere, in astratto, idoneo a comporre la lite, con il solo limite che non risulti assolutamente esplorativa. La contestazione dell’an della responsabilità o della misura della stessa non sono dunque sufficienti ad inibire il ricorso alla consulenza preventiva. Diversamente, risulterebbe vanificata la funzione stessa di tale strumento, stante l’assoluta esiguità e trascurabilità dei casi in cui si controverte solo sull’aspetto quantitativo della pretesa. Si rileva inoltre che la complessità della vicenda clinica e degli accertamenti medico legali da compiere per valutare l’effettiva esistenza della lamentata responsabilità della struttura sanitaria e determinare le conseguenze lesive patite, direttamente riconducibili all’eventuale colpa medica, non sono circostanze idonee ad escludere l’ammissibilità della consulenza preventiva, considerato che anche nel giudizio di merito la controversia sarebbe risolvibile mediante il ricorso ad una CTU. Una volta accertata l’esistenza o meno di profili di responsabilità della convenuta e determinate le conseguenze lesive ad essa direttamente ricollegabili, anche in termini di perdita di chance di guarigione o di esiti più favorevoli della malattia, la controversia potrebbe essere facilmente composta anche stragiudizialmente, tenuto conto dei criteri tabellari di liquidazione in uso presso il Tribunale di Forlì. D’altra parte, ove non si giungesse alla conciliazione della lite per effetto dell’espletanda consulenza medica, non vi sarebbe alcun pregiudizio ai diritti di difesa delle parti posto che l’acquisizione della suddetta consulenza nel giudizio di merito (peraltro soggetta alla valutazione del giudice) non impedirebbe comunque l’effettuazione di una nuova consulenza o l’espletamento di ulteriore istruttoria. Il ricorso proposto dalla [M…] va, dunque, accolto e disposta la consulenza preventiva con nomina di un consulente medico legale, da individuarsi al di fuori dell’albo dei CTU di questo Tribunale, trattandosi di colpa medica di sanitari operanti a Forlì, sul quesito di seguito indicato: (Omissis….) Forlì, lì 7.3.2014 IL GIUDICE Dr.ssa Barbara Vacca

24/10/13 - Trib. Forlì, Ordinanza, 24/10/2013, est. Vacca

In materia di modifica dei provvedimenti temporanei, nel rito della famiglia, ove la parte non abbia proposto reclamo avanti alla Corte d’Appello ex art. 708, comma 4, c.p.c., per lamentare errori di valutazione da parte del Presidente del Tribunale su fatti portati alla sua conoscenza, alla prima udienza davanti al giudice istruttore, in assenza di attività istruttoria, non potrà limitarsi a chiedere una semplice rivalutazione dell’operato o dei fatti già esaminati dal Presidente ma dovrà dedurre ed allegare nuovi elementi, nuove circostanze o comunque nuova documentazione non esaminata in sede presidenziale. N. R.G. 3802/2012 Il Giudice Sciogliendo la riserva assunta all’udienza del 25/09/2013, nella causa di separazione giudiziale promossa da [M…] nei confronti di [A…], esaminati gli atti e le memorie depositate nei termini assegnati, scadenti rispettivamente il 10.10.2013 e il 17.10.2013, ha pronunciato la seguente ORDINANZA La [M…] ha chiesto la modifica dell’ordinanza presidenziale emessa in data 17.4.2013 deducendo che, dopo la sua pronuncia, la figlia minore [C…] era tornata a vivere presso di lei, con conseguente necessità di integrare tale ordinanza con la previsione di un assegno di mantenimento anche in suo favore, quantificandolo nel medesimo importo già riconosciuto per l’altro figlio minore [L…]. [A…], pur riconoscendo che la figlia [C…] era tornata a vivere presso la madre, si è opposto alla richiesta di modifica ed ha a suo volta chiesto una revisione del provvedimento presidenziale e in particolare l’eliminazione del contributo al mantenimento in favore della moglie e la riduzione del complessivo importo previsto per il mantenimento dei figli. Ciò premesso, si ritiene opportuno precisare che avverso l’ordinanza presidenziale è proponibile alternativamente sia il reclamo alla Corte d’Appello, per un riesame del provvedimento, sia la richiesta di modifica al giudice istruttore ai sensi del quarto comma dell’art. 709 c.p.c. Nell’intento di coordinare tali due rimedi, mentre parte della giurisprudenza di merito ritiene che il potere del giudice istruttore sia ampio e incondizionato, desumendolo dal fatto che è stata abrogata la disposizione dell’ultimo comma del vecchio art. 708 c.p.c., che consentiva al giudice istruttore la revoca o la modifica dei provvedimenti presidenziali solo in dipendenza del verificarsi di mutamenti nelle circostanze, altra parte della giurisprudenza ritiene invece che l’ambito di intervento del giudice istruttore debba essere limitato alle sole circostanze sopravvenute ovvero alle circostanze, pur anteriori, delle quali la parte dimostri di avere avuto conoscenza soltanto successivamente all’emanazione del provvedimento. Ritiene questo Giudicante di aderire a tale ultimo orientamento, con la precisazione che, ove la parte non abbia proposto reclamo alla Corte d’Appello per chiedere una diversa valutazione delle circostanze già esaminate dal Presidente e una revisione del provvedimento dallo stesso emesso, alla prima udienza davanti al giudice istruttore, in assenza ancora di attività istruttoria, non ci si può limitare a chiedere una semplice rivalutazione dell’operato o dei fatti già esaminati dal Presidente ma devono essere dedotti ed allegati nuovi elementi, nuove circostanze o comunque nuova documentazione non esaminata dal Presidente. Nel caso in esame, mentre la [M…] ha dedotto una nuova circostanza, costituita dalla decisione della figlia [C…] di tornare a vivere presso la sua abitazione a partire dal giugno 2013, lasciando l’abitazione paterna, l’[A…] non ha allegato alcun nuovo elemento e alcuna nuova circostanza rispetto alla situazione già sottoposta al vaglio del Presidente e dallo stesso valutata. Non vi sono, pertanto, allo stato elementi per modificare nel senso richiesto dall’[A…] l’ordinanza presidenziale, che va pertanto confermata, salva ogni ulteriore e diversa valutazione all’esito della fase istruttoria. Merita invece accoglimento la richiesta della [M…] diretta ad ottenere, a carico dell’[A…], la corresponsione di un assegno di mantenimento anche in favore della figlia minore [C…], posto che all’epoca dei provvedimenti presidenziali quest’ultima era convivente con il padre mentre dal giugno 2013 è tornata a vivere con la madre. Ad integrazione dell’ordinanza presidenziale del 17.4.2013, va dunque posto a carico di [A…] il versamento alla [M…], a titolo di contributo al mantenimento della figlia minore [C…], della somma che si stima equo determinare, tenuto conto della diversa età e delle diverse esigenze rispetto al fratello [L…], in € 500,00 mensili, annualmente rivalutabile in base agli indici ISTAT, oltre all’80% delle spese mediche non mutuabili, scolastiche (comprensive di tasse scolastiche, libri, mensa e trasporto) e ricreative purché concordate e documentate. In considerazione della intervenuta modifica del regime di collocamento della minore [C…], va corrispondentemente disciplinato il regime di frequentazione tra padre e figlia, potendo a tanto procedersi d’ufficio nell’interesse della minore. Va dunque previsto in favore del padre il diritto di vedere e tenere con sé la figlia [C…] quando vorrà, compatibilmente con gli impegni di quest’ultima e previo avviso alla madre, e in ogni caso almeno un giorno alla settimana che si indica nel mercoledì, con facoltà di pernotto e salvo diverso accordo tra le parti, nonché un week end alternato dal sabato dopo la scuola fino alla domenica sera alle 21,00, 15 giorni anche non consecutivi nelle vacanze estive, 7 giorni in quelle natalizie e 3 in quelle pasquali, alternando di anno in anno i giorni di Natale, Capodanno e Pasqua. Non possono invece trovare in questa sede accoglimento le richieste di rimborso delle spese sostenute dalla [M…], potendo quest’ultima autonomamente agire per il recupero in sede esecutiva, essendo già munita del relativo titolo. (omissis) Forlì, 24/10/2013 Il Giudice Dr.ssa Barbara Vacca

- Trib. Forlì, Sentenza 440 1/2015 del 29.04.2015, pres. Pescatore, est. Ramacciotti.

Trib. Forlì, Sentenza 440 1/2015 del 29.04.2015, pres. Pescatore, est. Ramacciotti.   Decreto giudice tutelare – Reclamo – Respinto – Revoca ex art. 742 c.p.c. – Inammissibilità.   E’ inammissibile la revoca ai sensi dell’art. 742 c.p.c. del decreto con cui è stato respinto il reclamo avverso il decreto del giudice tutelare. Occorre coordinare quanto disposto dagli art. 739, 3° comma e 742 c.p.c.: il decreto emesso dal Tribunale in sede di reclamo ha carattere di decisorietà e definitività e non risulta né revocabile né modificabile, a differenza dei provvedimenti camerali privi dei suddetti caratteri. La revoca costituisce così un rimedio alternativo, non più invocabile allorché sia stato proposto reclamo avverso un decreto, salvo che non siano intervenuti dei fatti sopravvenuti.   Tutore – Rimozione dall’ufficio – Decreto – Reclamo – Respinto – Revoca ex art. 742 c.p.c. – Legittimazione ad agire – Non sussiste.   Difetta di legittimazione a proporre il ricorso ex art. 742 c.p.c. per la revoca del decreto con cui è stato respinto il reclamo avverso il decreto del giudice tutelare, il tutore rimosso dall’incarico, non essendo configurabile in capo a lui la titolarità di una propria ed autonoma situazione giuridica soggettiva suscettibile di lesione. L’unico interesse riscontrabile in capo al tutore è il regolare svolgimento del procedimento di revoca, già vagliato nel corso della fase di reclamo ex art. 739 c.p.c..   R.G. 440 1/2015     Rilevato che De. St. Co. Ad. ha domandato, ai sensi dell’art. 742 c.p.c., la revoca del decreto emesso da questo Tribunale in data 9.04.2015, con cui è stato respinto il reclamo avverso il decreto del Giudice tutelare di Forlì che ha rimosso il ricorrente dall’ufficio di tutore di P. I.; Rilevato che l’art. 739 c.p.c., nell’attribuire il rimedio del reclamo al Tribunale avverso i decreti del Giudice tutelare, esclude poi, al 3° comma,  l’esperibilità del rimedio anzidetto contro i decreti della Corte d’Appello e contro quelli pronunziati dal Tribunale in sede di reclamo; che il successivo art. 742 c.p.c. qui invocato dall’istante per la revoca del provvedimento emesso dal Tribunale in sede di reclamo stabilisce che “i decreti possono essere in ogni tempo modificati o revocati”; che occorre coordinare le due disposizioni richiamate, al fine di stabilire se la revocabilità e modificabilità sancite dall’art. 742 c.p.c. siano estensibili ai decreti – come nella specie emessi  in sede di reclamo al Tribunale; che dottrina e giurisprudenza si sono interrogate, nel silenzio del legislatore  in ordine alla revocabilità del decreto emesso dal Tribunale in sede di reclamo ex art. 739 c.p.c.; che l’orientamento prevalente, cui questo Collegio ritiene di aderire, è nel senso che la revoca contemplata dall’art. 742 c.p.c. rappresenti un rimedio alternativo, non più invocabile allorché sia stato proposto reclamo, salvo che siano intervenuti fatti sopravvenuti (in tal senso Cass. civ., 01/03/1983, n. 1540; Trib. Catania 7.11.1989, App. Milano 20.03.1963; App Milano 17.11.1964; Trib. Torino, 04/04/1989 secondo cui “il giudice adito per la revoca del provvedimento ai sensi color:black;text decoration:none;text underline:none">dell'art. 742 c.p.c. non può sindacare la soluzione delle questioni giuridiche e la valutazione dei fatti espresse dal giudice che lo ha emesso e confermate in sede di reclamo, atteso che il primo giudice può unicamente disporre la revoca del provvedimento sulla base di fatti sopravvenuti alla emissione di quest' ultimo”); che la Cassazione si è pronunziata nello stesso senso con riguardo al decreto con il quale la Corte di appello provvede, su reclamo delle parti ex art. 739 c.p.c. alla revisione delle condizioni inerenti ai rapporti patrimoniali fra i coniugi divorziati ed al mantenimento della prole, attribuendo allo stesso  carattere decisorio e definitivo e chiarendo che tale decreto, per tale carattere di decisorietà e definitività, costantemente affermato dalla Corte, non è revocabile né modificabile ai sensi dell'art. 742 c.p.c., “il quale nel prevedere in via generale che i provvedimenti camerali possano essere in ogni tempo modificati o revocati riguarda unicamente i provvedimenti camerali privi dei suddetti caratteri, stante la incompatibilità logica e sistematica della decisorietà e definitività del provvedimento con la sua revocabilità e modificabilità da parte del giudice che l'abbia emesso”; con la conseguenza che  un eventuale provvedimento di revoca o di modifica ex art. 742 c.p.c. deve ritenersi emanato dal giudice in carenza assoluta di potere giurisdizionale al riguardo e privo di effetti giuridici (Cass. civ. Sez. I, 31 10 2005, n. 21190); considerato che nel caso in esame non sono stati allegati fatti sopravvenuti, essendosi il ricorrente limitato a riproporre esattamente le medesime doglianze fatte valere in sede di reclamo; 0cm;text align:justify;line height:200%">considerato, infine, che anche a voler ritenere esperibile il rimedio della revoca farebbe comunque difetto la legittimazione ad agire del De. St., non essendo astrattamente configurabile in capo all'ex tutore, rimosso dall’ufficio e dunque privo nella fattispecie di un ruolo giuridicamente rilevante, la titolarità di una propria ed autonoma situazione giuridica soggettiva suscettibile di lesione e, pertanto, di tutela giurisdizionale; 0cm;text align:justify;line height:200%">che, peraltro, l’unico interesse facente capo al ricorrente, ossia quello alla regolarità del procedimento di revoca dall’ufficio di tutore, è già stato fatto valere e vagliato da questo Collegio nel procedimento di reclamo ai sensi dell’art. 739 c.p.c. avverso il decreto del Giudice tutelare; ritenuto, quindi, che per le ragioni sopra esposte, il ricorso ex art. 742 c.p.c. proposto da De. St. Co. Ad. vada dichiarato inammissibile                                                                    P.Q.M.                                                                    (omissis)   Così deciso nella Camera di Consiglio in data 29.04.2015  Il Giudice relatore                                             Il Presidente Eleonora Ramacciotti                                   Orazio Pescatore

15/04/15 - Sentenza Tribunale monocratico di Forlì, 15/4/2015 Giudice est. Di Giorgio

Art. 595 CP rapporto tra espressioni denigratorie dirette nei confronti di singoli appartenenti ad un'associazione od istituzione e l'onorabilità dell'entità collettiva individuazione dell'effettivo destinatario dell'offesa – criteri Massima In tema di diffamazione, le espressioni denigratorie dirette nei confronti di singoli appartenenti ad un'associazione od istituzione possono aggredire anche l'onorabilità dell'entità collettiva cui essi appartengono, quando l'offesa assume carattere diffusivo, legittimando l’ente, al pari dei singoli soggetti offesi, alla presentazione della querela. Tuttavia l’individuazione dell'effettivo destinatario dell'offesa è condizione essenziale ed imprescindibile per attribuire ad essa di una rilevanza penale, e deve essere deducibile, in termini di affidabile certezza, dalla stessa prospettazione oggettiva dell'offesa, secondo cioè un criterio oggettivo non sostituibile con le intuizioni o con le personali convinzioni di chi ritiene essere uno dei destinatari. Motivazione Con decreto di citazione regolarmente notificato Omissis veniva tratto a giudizio per rispondere dei reati di cui in epigrafe Presente l’imputato, preliminarmente costituitosi parte civile Omissis nella qualità di legale rappresentante della omissis con sede in Galeata, l'istruzione dibattimentale avveniva mediante esame testimoniale, produzione documentale nonché esame dell’imputato. All'esito le parti concludevano come in atti. Dall'indagine svolta nel corso del dibattimento non è apparsa dimostrata la responsabilità penale dell’imputato con riferimento al reato contestato. Inquadrati i fatti nell’ambito della questione riguardante la richiesta di concessione in uso, da parte del Comune di Galeata, di un luogo da destinare ad incontri e a momenti di culto tra gli appartenenti della neocostituta omissis di Galeata, riferiva il querelante Omissis, persona offesa in veste di legale rappresentante della predetta associazione, che nell’aprile 2011 venne distribuito ai residenti di Galeata un volantino redatto dalla Sezione della Omissis di Galeata, in cui si criticava il preannunciato accoglimento da parte del sindaco della citata richiesta avanzata dell’associazione, facendosi riferimento, ora, alla mancata disponibilità della comunità mussulmana di Galeata all’integrazione dei bambini nelle scuole, ora, utilizzando le seguenti espressioni: “Se hanno soldi per pagarsi la Moschea perchè non comprano libri per le vacanze per i loro figli, perché, se c'è da sborsare un centesimo, non li fanno partecipare ad attività scolastiche, gite, uscite, compleanni dei loro compagni di scuola, perché spesso non pagano le utenze (acqua, luce, gas, affitto, bollo, assicurazione...) perché offendono i nostri bambini, i nostri anziani con prepotenza, arroganza, tracotanza ? Perché però hanno telefonini di ultima generazione ? Aggiungeva il teste che il contenuto del medesimo volantino venne anche contestualmente pubblicato sul social network facebook nel profilo personale aperto dall’odierno imputato Omissis nella veste di presidente Sezione della Omissis di Galeata. Tali le risultanze, Omissis lamentava dunque l’attitudine diffamatoria delle espressioni contenute nel suddetto volantino, sopra testualmente riportate, in quanto inveritiere e screditanti, ora, il proprio onore quale presidente della predetta omissis di Galeata, ora, la reputazione e l’immagine della stessa associazione da lui legalmente rappresentata. Simile assunto, trasfuso nel capo d’imputazione, non può tuttavia ritenersi fondato in fatto e in diritto. Incontestata la riferibilità all’imputato della materiale divulgazione del volantino in questione, va osservato che se, da un lato, è pacifico che in tema di diffamazione le espressioni denigratorie dirette nei confronti di singoli appartenenti ad un'associazione od istituzione possono, al contempo, aggredire anche l'onorabilità dell'entità collettiva cui essi appartengono, conseguendone che, quando l'offesa assume carattere diffusivo, incidendo sulla considerazione di cui l'ente gode nella collettività, detto ente, al pari dei singoli soggetti offesi, sono legittimati alla presentazione della querela ed alla successiva costituzione di parte civile, dall’altro lato, è altrettanto pacifico, che l’individuazione dell'effettivo destinatario dell'offesa è condizione essenziale ed imprescindibile per attribuire ad essa una rilevanza giuridica penale; individuazione, questa, che deve essere deducibile, in termini di affidabile certezza, dalla stessa prospettazione oggettiva dell'offesa, secondo cioè un criterio oggettivo non surrogabile con le intuizioni o con le soggettive congetture che possono insorgere in chi, per sua scienza diretta e pur di fronte alla genericità di un'accusa denigratoria, possa ritenersi uno dei destinatari (cfr. Cass. n. 1188/2001; n. 11747/2008). Nel caso in esame appare dunque evidente che nelle espressioni oggetto d’imputazione non si fa alcun riferimento specifico all’attività e/o alle finalità perseguite dalla “Omissis”, di cui il Omissis è legale rappresentante, di talché alcuna lesione della reputazione e/o considerazione di cui tale associazione godeva nella collettività può attribuirsi alle espressioni usate nello scritto in questione. Quanto poi all’asserita lesione dell’onore personale del Omissis in qualità di presidente della predetta associazione, va evidenziato che dalla lettura integrale dello scritto – acquisito in atti è agevole rilevare che i riferimenti all’omesso pagamento di utenze e/o alla mancata integrazione scolastica di soggetti appartenenti alla religione mussulmana, risultano espressamente tratti da particolari casi concreti di cui lo stesso redattore asserisce essere stato informato da soggetti particolarmente qualificati (cfr. stralcio di intervista a dirigente scolastico riportato nel corpo del medesimo volantino). In presenza dunque di affermazioni astrattamente riferibili non già ad un cerchia indifferenziata di soggetti legati dalla medesima appartenenza culturale bensì a comportamenti di singoli individui, non può attribuirsi alle frasi utilizzate una valenza offensiva coinvolgente la dimensione collettiva degli interessi culturali dei quali il Omissis poteva ritenersi unicamente portatore in qualità di presidente e rappresentante della Omissis. A ciò si aggiunga che le espressioni utilizzate appaiono comunque rientrare nel limite della continenza in quanto oggettivamente avulse dall’utilizzo di frasi o espressioni intrinsecamente insultanti e sostanzialmente dirette, in ragione del particolare ruolo politico rivestito dall’imputato (presidente Sezione della Omissis di Galeata nonché consigliere comunale), all’esercizio di un diritto di critica rispetto ad una più ampia questione già costituente oggetto di dibattito politico locale (riguardante appunto la concessione in uso, da parte del Comune di Galeata, di un luogo da destinare ad incontri e a momenti di culto tra gli appartenenti della neocostituta omissis di Galeata). P.Q.M. Il Giudice, visti gli artt. 530 e ss. c.p.p., assolve l’imputato dal reato ascritto perché il fatto non sussiste. Forlì, 15/4/2015.

14/04/15 - Sentenza Tribunale monocratico di Forlì in data 14/4/2015 (Giudice Di Giorgio)

Motivazione Con decreto di citazione regolarmente notificato –omissis e –omissis venivano tratti a giudizio per rispondere del reato di cui in epigrafe. Presenti gli imputati, preliminarmente costituitisi parte civile –omissis , all'udienza del 6/11/2014 le medesime parti revocavano la costituzione in giudizio a seguito di intervenuto risarcimento del danno da parte delle imprese assicuratrice degli imputati La successiva istruzione dibattimentale avveniva mediante esame testimoniale e dei CT di parte, nonché produzione documentale, tra cui, sull’accordo delle parti, gli atti d’indagine contenuti nel fascicolo del PM; All’esito le parti concludevano come in atti. Dall'indagine svolta nel corso del dibattimento non è apparsa sufficientemente dimostrata la responsabilità penale degli imputati in ordine al reato ascritto. Pressoché pacifica è risultata la vicenda sanitario sportiva di –omissis pallavolista di alto livello (già giocatore della Nazionale Italiana di Volley ed Atleta Olimpico) quale ricostruita nei seguenti termini dai CT del PM prof.ri –omissis , nel corso dell’esame dibattimentale ed all’esito degli accertamenti medico legali espletati, trasfusi in atti nella relazione di CT depositata in data 17/1/2013 e nel supplemento depositato in data 24/5/2013: 1) In data 24/3/2012, nel corso di un incontro di pallavolo della serie B2 tenutosi in Macerata, omissis , militante nella squadra –omissis , decedeva improvvisamente all’età di quasi 38 anni, con le caratteristiche tipiche della MIS (morte improvvisa da sport, in cui si fanno rientrare casi in cui un atleta ritenuto sano dal punto di vista medico viene invece colpito da patologia letale); 2) Sulla base dell’esame dei campioni istopatologici analizzati in sede di accertamento autoptico (trasfuso in atti nella relazione medico legale depositata in data 17/1/2013), le cause del decesso venivano individuate in una severa e diffusa coronaropatia di cui –omissis era portatore e rappresentata da “Aterosclerosi coronanica multivasale, con trombosi della coronaria destra su placca infiammata in quadro di infarto miocardico iperacuto della parete inferiore” che ebbe appunto ad innescare, durante la partita, una sindrome coronarica acuta con irreversibile fibrilazione ventricolare (significativa a riguardo la dinamica dell’evento, visibile anche nel filmato prodotto in atti: omissis , mentre si apprestava ad effettuare un “servizio”, accusava, dapprima, un giramento di testa e si inginocchiava a terra, poi, si avvicinava alla panchina ove perdeva i sensi e si accasciava al suolo); 3) Con rifermento alle valutazioni di idoneità medico sportiva a cui –omissis era stato sottoposto nel corso dell’attività agonistica, i CT del PM hanno reperito idonea documentazione relativa all’attività sportiva sino all’anno 2009 e a quella svolta negli anni 2011 e 2012 presso la omissis ; 4) Quanto all’attività antecedente all’anno 2010 i CT non hanno rilevato carenze diagnostiche, giacché la documentazione raccolta prevalentemente presso il CONI (dove –omissis era stato seguito come atleta di interesse olimpico) è stata ritenuta congrua e completa rispetto alle modalità di valutazione previste dal COCIS (Comitato Organizzativo Cardiologico per l’idoneità allo Sport); in particolare dagli esiti degli screening utilizzati e dei test ergometrici regolarmente eseguiti era stata correttamente confermata, a parere dei CT, l’idoneità alla pratica sportiva dell’atleta, ancorché dopo una sospensione degli allenamenti intervenuta tra il febbraio e il marzo 1999, durata circa tre settimane ed imposta dagli stessi sanitari del CONI che, riscontrata una extrasistolia ventricolare, avevano inizialmente attestato la controindicazione alla pratica sportiva di –omissis (con comunicazione in data 18/2/1999) e raccomandato approfondite indagini; l’esito favorevole di quest’ultime (segnatamente una RMN che aveva escluso displasie aritmogene del VDx e di miocardite, attestando così la scomparsa di aritmie ventricolari) aveva di poi indotto nel maggio 1999 gli stessi sanitari del CONI a riconfermare l’idoneità alla pratica sportiva dell’atleta. 5) Quanto alla documentazione sanitaria relativa all’attività agonistica svolta negli anni 2011 e 2012 (anni in cui –omissis militava nella omissis ) i CT del PM hanno invece rilevato carenze negli iter diagnostici utilizzati dagli odierni imputati –omissis nel certificare rispettivamente in data 12/1/2011 e 28/10/2011, in qualità di medici specializzati in Medicina dello Sport preposti alla tutela della salute nella pratica sportiva agonistica ai sensi del DM 18/2/1982, l’idoneità di –omissis alla pratica sportiva agonistica; in particolare, posta l’omessa effettuazione in entrambi i casi del Test massimale con ciclo ergometrico – speciale modalità di esecuzione di ECG da sforzo prevista dai protocolli cardiologici per il giudizio di idoneità allo sport agonistico (cd. COCIS) per esplorare la reale riserva cardiaca e dunque la presenza di lesioni coronariche significative negli atleti di età superiore ai 35 anni, in relazione ai quali è maggiore il rischio di complicanze cardiache indotte dallo sforzo agonistico – quanto alla certificazione rilasciata in data 12/1/2011 a firma dott. omissis , la stessa è risultata rilasciata a seguito di ECG dopo sforzo effettuato ad una frequenza cardiaca (FC) di soli 112 bpm, ritenuta dai CT non diagnostica in quanto inadeguata a rilevare la riserva coronarica dell’atleta e ad evidenziare nel caso di specie la patologia cardiaca di cui omissis era affetto; 6) Ancor più carente è risultata l’indagine medica effettuata dal dott. omissis in sede di ulteriore certificazione in data 28/10/2011 dell’idoneità dell’atleta alla pratica sportiva in quanto è risultata sostanzialmente omessa l’effettuazione di ECG da o dopo sforzo, riscontrandosi solo due ECG a riposo, il primo dei quali, non refertato; il secondo, registrato circa 5 minuti dopo, condotto in maniera tecnicamente scorretta (per assenza derivazione D1 e derivazioni precordiali per verosimile distacco degli elettrodi) e pur evidenziante extrasistola sopraventricolare. Tali le risultanze fattuali e medico legali, l’assunto originario d’accusa imputa la riconduzione eziologica del decesso di omissis alla concorrente condotta colposa degli imputati consistita nell’omessa effettuazione da parte di entrambi di appropriate indagini strumentali idonee ad evidenziare la grave malattia coronarica di cui l’atleta era affetto, segnatamente la mancata sottoposizione dell’atleta al Test ergometrico massimale che, consentendo la diagnosi precoce della cardiopatia ischemica di cui omissis era affetto, avrebbe impedito a quest’ultimo l’esercizio dell’attività agonistica – rispetto alla quale la cardiopatia in atto era del tutto incompatibile – e consentito all’atleta di sottoporsi, già in vita, ai trattamenti farmacologici e/o chirurgici necessari alla rivascolarizzazione. Simile assunto non può tuttavia ritenersi sufficientemente dimostrato all’esito dell’istruttoria dibattimentale espletata. Va preliminarmente osservato che in capo agli imputati è stato correttamente configurato e riscontrato un preciso obbligo di garanzia a tutela della salute dell’atleta, essendo pacifico che gli stessi, in qualità di medici specializzati in Medicina dello Sport preposti alla tutela della salute nella pratica sportiva agonistica ai sensi del DM 18/2/1982, erano tenuti non solo a sottoporre l’atleta alle indagini strumentali previste dal DM cit. e dai Protocolli cardiologici per il giudizio di idoneità allo sport agonistico (cd. protocolli raccolti nel COCIS) ma anche a condurre siffatti indagini strumentali con modalità tecnicamente corrette ed appropriate per rilevare eventuali patologie incompatibili con l’esercizio dell’attività agonistica. È stato a riguardo evidenziato dai CT del PM che rappresenta dato esperienziale riconosciuto dalla comune conoscenza in campo medico sportivo che i fenomeni di aterosclerosi coronarica aumentano nella popolazione sportiva di età superiore ai 35 anni e che nel soggetto sportivo allenato la cardiopatia ischemica è spesso silente e asintomatica per le presenza di elevati livelli di Beta endorfine (l’infarto miocardico e/o la MIS potendo costituire la prima e unica manifestazione clinica), di talché è notoriamente avvertita la necessità di uno screening adeguato dei fattori di rischio coronarico con specifico riferimento agli atleti che, come nel caso di omissis , abbiano superato i 35 anni di età. A fronte infatti delle previsione nell’allegato 1, tabella 2, del DM 18/2/1982 dell’effettuazione ai fini della certificazione dell’idoneità alla pratica sportiva agonistica di pallavolo del solo ECG a riposo e dopo sforzo, i citati protocolli elaborati dalla Società Italiana di Cardiologia dello Sport sottolineano l’importanza ed esigono l’espletamento, ai fini della valutazione dell’idoneità sportiva per gli atleti che hanno superato i 35 anni di età, altresì del test ergometrico massimale da sforzo al cicloergometro (cyclette) o al treadmill (pedana mobile) che, monitorando elettricamente l’attività del cuore durante un sforzo progressivamente incrementato sino al raggiungimento di una frequenza cardiaca prossima alla massima (relativamente alle condizioni soggettive del paziente) rappresenta metodica di primo livello indispensabile per l’esplorazione dell’effettiva riserva coronarica dell’atleta e dunque per la rilevazione, con alto grado di affidabilità, di coronaropatie incompatibili con l’attività agonistica. Così è testualmente impartito a pag. 82 dei citati protocolli COCIS per l’idoneità medico sportiva (nella versione pubblicata nel 2010 sul Volume 63 n. 1 del giornale Medina dello Sport prodotta in atti), nella sessione dedicata a profili di rischio cardiovascolare medio basso, riguardante dunque indagini già di primo livello: “Ai fini della formulazione del giudizio d'idoneità allo sport agonistico, negli sportivi di età superiore a 35 40 anni, la visita deve prevedere sempre la esecuzione di un test ergometrico massimale (TE). Infatti, il TE consente di valutare, oltre alle modificazioni del segnale elettrocardiografico, anche la capacità lavorativa, la risposta cronotropa e presso ria all'esercizio, il doppio prodotto, la frequenza cardiaca nel recupero e la eventuale presenza di aritmie ventricolari indotte dall'esercizio muscolare dinamico. Numerosi studi clinici hanno mostrato che le suddette variabili ergometriche forniscono informazioni prognostiche indipendenti nei soggetti normali, in pazienti con cardiopatia ischemica cronica e nei sopravvissuti ad infarto miocardico. Inoltre, la stima della prognosi può essere migliorata con la combinazione di più variabili ergometriche e cliniche in sistemi a punti ("score systems"), che sono stati già validati in popolazioni di soggetti affetti da sospetta cardiopatia ischemica e nel post infarto. L’omessa sottoposizione di omissis da parte degli imputati al test ergometrico massimale, si appalesa poi ingiustificata nello specifico in ragione dei dati anamnestici dell’atleta che (come sopra rilevato al punto n. 4), oltre ad aver più di 35 anni, era già stato sottoposto in passato a controlli cardiologici, aveva già subito nel marzo 1999 una sospensione dell’attività agonistica per motivi cardiologici a seguito del riscontro di un’aritmia extrasistolica ventricolare complessa, ed era sempre stato sottoposto al test ergometrico massimale anche nei controlli annuali eseguiti prima dei 35 anni, l’ultimo dei quali effettuato in data 5/10/2009 presso il Sevizio di Medicina dello Sport dell’USL di Perugia. Se dunque si considera che l’effettuazione del test ergometrico massimale è imposto dai protocolli medici già come indagine di primo livello nei confronti di soggetti a basso rischio e per il solo fatto che abbiano superato i 35 anni di età, va da sé che la mancata effettuazione da parte degli imputati del test in questione ha rappresentato un’omissione censurabile sul piano della colpevole violazione di regole di comune prudenza e diligenza esigibili da un medico dello sport mediamente esperto. Siffatte omissioni degli imputati nell’effettuazione delle indagini cardiologiche dell’atleta sono state fondatamente e correttamente ricondotte dagli stessi CT del PM nell’ambito delle generiche norme di cautela attinenti già alla sfera della prudenza e della diligenza, stante appunto il riconoscimento dalla comunità scientifica del carattere comunemente cogente della doverosa e positiva valutazione dei precedenti anamnestici nella formulazione del giudizio di idoneità sportiva di un atleta che aveva già superato i 35 anni di età ed esigente, come tale, un screening dei fattori di rischio coronarico implicanti l’utilizzo di metodologie appropriate ed ultronee rispetto ad esami che, pur legalmente richiesti dal DM 18/2/1982 (ECG a riposo e dopo sforzo), apparivano insufficienti ed inadeguati nello specifico all’esplorazione dell’effettiva riserva coronarica. Tale condivisibile valutazione dei CT del PM induce dunque a ritenere inconferenti i rilievi svolti dalla difesa dell’imputato omissis in ordine all’asserita diversa normazione dei protocolli in materia di medicina sportiva che, nello stralcio della versione allegata dalla difesa (pag. 120 dell’edizione COCIS del ventennale 1989 2009), esigerebbe l’effettuazione del test ergometrico massimale solo per gli atleti Master al di sopra dei 40 anni, tra i quali dunque non sarebbe rientrato omissis . Va infatti rilevato in proposito che, conformemente all’orientamento espresso dalla Suprema Corte (cfr. Cass. n. 11493/2013; n. 16237/2013; 5460/2013; 47289/2014), il teorico ambito di operatività dei novellati criteri di responsabilità medica introdotti dall’art. 3, comma 1, del d.l. 13/9/2012 n.158, convertito con modifiche dalla legge dell'8/11/2012 n.189, implicanti appunto casi di efficacia esimente del rispetto delle linee guida da parte del medico, attiene tipicamente e tendenzialmente alla sfera della perizia e non va esteso anche a quello della comune diligenza e della prudenza al quale vanno ricondotte le omissioni oggetto di addebito. A riguardo non può peraltro trascurarsi il dato che siffatti rilievi difensivi appaiono già contrastati dalla lettura dello stralcio degli stessi protocolli indicati dalla difesa (estrapolato dal testo relativo alla valutazione dell’atleta Master, vale a dire all’atleta di età compresa tra i 35 e i 40 anni, dell’edizione COCIS del ventennale 1989 2009) ove il TE (Test ergometrico massimale) viene definito come esame di fondamentale importanza non solo per gli atleti Master al di sopra dei 40 anni ma anche per quelli “più giovani ma con fattori di rischio coronarico” tra i quali poteva rientrare anche omissis alla luce del precedente amnestico di tipo cardiologico imprudentemente ignorato. L’omissione del test ergometrico e la sua esigibilità sub specie anche di doverosa assunzione dei precedenti anamnestici di un atleta ormai prossimo all’età di 38 anni connotano dunque in termini colposi la condotta omissiva mantenuta; termini questi, giova ricordarlo, attinenti alla sfera normativa della condotta degli imputati (cioè al suo dover essere) e non già alla sfera naturalistica (cioè al suo fattuale esplicarsi), sulla quale ultima le difese hanno invece inteso appuntare parte delle rispettive deduzioni difensive, dando unico rilievo ai soli dati anamnestici fattualmente conosciuti al momento della visita in quanto evidenziati verbalmente dall’atleta – che pure ebbe a tacere ai sanitari il precedente arresto dell’attività agonistica per motivi cardiologici trascurandosi invece i dati clinici doverosamente conoscibili e/o acquisibili a necessario fondamento di un’idoneità sportiva riguardante un atleta ultratrentacinquenne, già per definizione appartenete alla categoria dei “soggetti con fattore di rischio cardiovascolare” (cfr. pag. 82 dei citati protocolli COCIS per l’idoneità medico sportiva, nella versione pubblicata nel 2010 sul Volume 63 n. 1 del giornale Medina dello Sport prodotta in atti). A significazione poi della non esaustività degli esami legalmente previsti, va rilevato che a mente del combinato disposto degli stessi artt. 2, 1 comma, e 3, 3 comma, DM 18/2/1982, l’accertamento dell’idoneità per l’accesso alle attività sportive agonistiche deve essere condotto dal medico visitatore anche “relativamente all’età” e che quest’ultimo ha sempre “facoltà di richiedere ulteriori esami specialistici e strumentali su motivato sospetto clinico”. Non esaustività peraltro espressamente riconosciuta dallo stesso CT della difesa dott. –omissis (professore ordinario di medicina legale presso l’università di Roma Sapienza e consulente medico legale dell’Istituto di scienza dello Sport di Roma) il quale, esclusa per la categoria di appartenenza di omissis (svolgente al momento del decesso attività agonistica nello sport della pallavolo, non rientrante tra quelle cd. professionistiche; cfr. pag. 44 delle trascrizioni del verbale d’udienza del 3/3/2015) la necessità di tenuta, a cura della società sportiva di appartenenza, di un libretto sanitario dell’atleta ove annotare i precedenti amnestici e gli esiti delle precedenti visite mediche, riconosceva nello specifico l’intrinseco carattere deficitario di un sistema di controllo medico sportivo rimesso ad un’anamnesi sostanzialmente affidata alle mere dichiarazioni dello stesso atleta soggetto chiaramente interessato al conseguimento dell’idoneità sportiva e che esiga l’effettuazione di esami clinici che una valutazione medica coscienziosa potrebbe ritenere inutili e/o scarsamente diagnostici; ciò che lo stesso CT dott. –omissis ha riferito anche all’omessa previsione legale dell’obbligatorietà del test ergometrico massimale; cfr. pagg. 46 e ss. delle trascrizioni del verbale d’udienza del 3/3/2015. Deve dunque ritenersi che, versandosi principalmente in materia di colpa specifica, l’osservanza delle norme cautelari legalmente scritte più volte richiamate dalle difese a sostento di un effetto esimente della colpa degli imputati – avrebbe potuto esimere quest’ultimi da responsabilità colposa solo nel caso in cui le stesse fossero state esaustive delle regole prudenziali realisticamente esigibili rispetto alla specifica attività o situazione pericolosa, ben potendo secondariamente residuare la colpa generica ravvisata nello specifico nei termini di cui sopra, né potendosi accettare che una valutazione medica coscienziosa esegui e si accontenti di esami concretamente inutili ed omettendo invece di eseguire quelli clinicamente appropriati. Ciò ritenuto e una volta ravvisata in capo agli imputati la colposa omissione del test ergometrico massimale occorre nondimeno procedere all’ulteriore e necessario vaglio concernente la riconduzione eziologica della morte di omissis a siffatta condotta colposa. Vaglio questo diretto ad accertare, in applicazione dei noti criteri in materia di giudizio controfattuale, se in caso di mantenimento da parte degli imputati delle condotta omesse, e dunque di sottoposizione di omissis al test ergometrico, la malattia coronarica di cui questi era affetto sarebbe stata evidenziata e quest’ultimo dunque, con alto grado di probabilità razionale, non sarebbe deceduto – o sarebbe deceduto in epoca significativamente successiva per effetto del doveroso mancato rilascio dell’idoneità sportiva da parte degli imputati. A riguardo va preliminarmente osservato che i CT del PM hanno concluso, sulla base dei riscontri autoptici e con valutazione rimasta sostanzialmente incontestata tra le parti, che l’arresto cardiaco letale per l’atleta si è determinato da trombosi su placca aterosclerotica della coronaria destra, risultata occlusa da stenosi in misura del 30% circa (cfr. pag 10, 21 della trascrizioni del verbale d’udienza del 10/2/2015) sia pure in contesto di generale e severa coronaropatia aterosclerotica multivasale. È stato inoltre riscontrato dai CT del PM un infiltrato flogistico molto marcato, oggettivamente sintomatico di una sicura disfunzione endoteliale e di una ipercoagulabilità che, associate alla presenza di strie lipiche a livello aortico, inducevano i CT a ritenere in stato avanzato il processo aterosclerotico delle coronarie dell’atleta e sicuramente risalente nel tempo la patologia cardiologica di quest’ultimo. Gli stessi CT del PM dott. omissis e dott. –omissis , specificamente richiesti nel corso dell’esame dibattimentale di individuare i presumibili tempi di insorgenza di siffatta coronaropatia dell’atleta, collocavano quest’ultimi a far da anni prima del decesso (il dott. omissis addirittura collocandoli sino a dieci anni prima) e quanto meno, con elevata probabilità, già prima della sottoposizione dell’atleta all’ultimo test ergometrico massimale, effettuato in data 5/10/2009, che pure ebbe ad escludere ischemie e/o aritmie non rilevando controindicazione all’idoneità sportiva dell’atleta, che venne dunque riconosciuta sino al 5/10/2010, cioè sino a tre mesi prima del controllo medico effettuato dall’imputato omissis (cfr. dichiarazioni del CT del PM dott. omissis a pag 65 e 66 delle trascrizioni del verbale d’udienza del 10/2/2015). Inoltre lo stesso CT del PM dott. omissis , specialista in cardiologia, riteneva già aprioristicamente inutili gli esami effettuati dagli imputati, precisando che anche l’effettuazione a regola d’arte degli stessi legalmente richiesti dal DM 18/2/1982 e consistenti in particolare nell’ECG a riposo e dopo sforzo – non avrebbe evidenziato la patologia cardiologica di cui omissis era affetto, in tal modo espressamente negando qualsivoglia incidenza causale, rispetto alla corretta diagnosi della patologia, le stesse carenze operative riscontrate nella conduzione dell’ECG da parte dell’imputato omissis (sopra indicate al punto sub 6). In buona sostanza il CT del PM ha conferito esclusivamente al test ergometrico massimale la dignità di unico esame clinico esigibile dagli imputati e idoneo a rilevare la patologia dell’atleta riscontrata solo ex post in sede autoptica correlativamente attribuendo alla sola omissione del test ergometrico efficienza causale rispetto alla mancata diagnosi di una patologia cardiaca incompatibile con l’idoneità sportiva (cfr. sul punto dichiarazioni rese dal dott. omissis a pag 104 106 delle trascrizioni del verbale d’udienza del 10/2/2015). Se ciò dunque, da un lato, induce a ritenere causalmente irrilevanti le carenze operative pur evidenziate dagli stessi CT del PM nella conduzione degli esami clinici effettuati dagli imputati (e pur trasfuse nel capo d’imputazione), stante appunto la ritenuta inutilità della conduzione alternativamente corretta degli stessi esami clinici da parte degli imputati, dall’altro lato, rende decisivo al fine del giudizio di responsabilità degli imputati il vaglio concernente il grado di efficienza diagnostica e predittiva che avrebbe avuto, nel caso concreto, l’esame colposamente omesso dagli imputati. In proposito va evidenziato che, a fronte della valutazione operata dai CT del PM., che pure avevano attribuito al test in questione, in sede di redazione della CT, una teorica probabilità statistica di rilevare marker di ischemia pari al 90%, in soggetto affetto da coronaropatia multivasale (cfr. pag 12 del supplemento di CT redatto in data 24/5/2013), l’opposta valutazione espressa dai CT della difesa si è appuntata su dati clinico autoptici rimasti pervero incontestati da tutti i CT delle parti, ovverosia, da un lato, che l’arresto cardiaco dell’atleta si è determinato da trombosi su placca aterosclerotica della coronaria destra risultata occlusa solo in misura del 30%, non presentante dunque restringimenti critici (cfr. pag 10, 21 della trascrizioni del verbale d’udienza del 10/2/2015); dall’altro lato, che la stenosi più severa, pari al 70 80%, ha riguardato unicamente il ramo intermedio della coronaria sinistra. Dati questi che, in assenza di stenosi significative interessanti i rami coronarci principali e/o più coronarie contemporaneamente, hanno dunque indotto i CT della difesa a ritenere prossima addirittura allo 0% la probabilità di diagnosticare la cardiopatia ischemica dell’atleta attraverso il test ergometrico massimale (cfr. in atti relazione a firma del CT dott. omissis redatta in data 19/2/2013). Ciò posto, al di là della diversa valutazione dei CT in ordine al grado di importanza del ramo intermedio nell’anatomia coronarica dell’atleta diversa valutazione apoditticamente espressa dai CT in termini, ora, di “ramo non piccolo” (cfr pag 11 del citato supplemento di relazione redatto dai CT del PM) ora di “ramo piccolo e collaterale” dunque non significativo (cfr. pag. 2 della relazione redatta dal CT della difesa dott. omissis in data 19/2/2013), giova peraltro rilevare che il giudizio prognostico offerto dai CT del PM non appare coerentemente sostenuto dai dati fattuali emersi dall’istruttoria né dalle valutazioni espresse dagli stessi CT del PM in ordine ai tempi di presumibile insorgenza della malattia coronarica dell’atleta. Il richiamato e concorde riconoscimento che quest’ultima, in ragione dell’avanzato stato del processo aterosclerotico riscontrato, fosse risalente nel tempo e molto probabilmente antecedente all’effettuazione dell’ultimo test ergometrico massimale a cui omissis fu sottoposto in data 5/10/2009 presso il Servizio di medicina dello Sport dell’ASL di Perugia, avrebbe infatti dovuto implicare un esito di tale test ragionevolmente e logicamente compatibile con l’elevato giudizio prognostico originariamente indicato nella relazione redatta dai CT del PM, evidenziando dunque segni e/o rischi di ischemia da indagare più approfonditamente; ciò che invece non è in concreto accaduto, essendo risultato tale test del tutto negativo per la rilevazione di ischemie e/o aritmie e dunque di controindicazioni di sorta all’idoneità sportiva, che venne dunque regolarmente riconosciuta sino al 5/10/2010, vale a dire sino a pochi mesi prima (tre) del controllo medico effettuato dall’imputato omissis . Addentrando dunque il giudizio controfattuale in siffatte e concrete dinamiche fattuali e facendo applicazione dei consolidati criteri stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità (risalente già alla nota Sentenza, SU, n. 30328/2002, Franzese, successivamente confermata da Cass n. 20560/2005; n. 39594/2007; n. 17523/2008; n. 10615/2013), secondo cui la sussistenza del nesso di causalità non può essere affermata sulla sola base di una valutazione di probabilità statistica, risultando invece necessaria la formulazione di un giudizio di probabilità logica che, consentendo la verifica aggiuntiva dell'attendibilità dell'impiego della legge statistica al caso concreto, permetta di ritenere l'evento riconducibile all'omissione dell'agente al di là di ogni ragionevole dubbio, la regola statistica astrattamente enunciata dai CT a fondamento della riconduzione eziologica della morte di omissis all’omessa effettuazione del test ergometrico da parte degli imputati non può ritenersi nello specifico sufficientemente supportata altresì sul piano del giudizio di credibilità razionale o probabilità logica, I riferimenti operati dai CT della difesa, vuoi, alla riconduzione dell’arresto cardiaco dell’atleta a trombosi su placca aterosclerotica della coronaria destra risultata occlusa solo in misura del 30%, vuoi, all’assenza di stenosi significative interessanti i rami coronarci principali e/o più coronarie contemporaneamente, addotti dagli stessi CT a sostegno dell’inidoneità del test ergometrico a diagnosticare nello specifico con elevato grado di probabilità la cardiopatia dell’atleta, hanno infatti trovato un riscontro fattuale nella storia clinica dell’atleta, laddove, posta la verosimile preesistenza della malattia ischemica al momento di effettuazione dei precedenti test ergometrici – l’ultimo dei quali eseguito in data 5/10/2009 – nessuno di questi ha rilevato patologie di tipo cardiologico. Riscontro fattuale, questo, da cui non può prescindersi al fine della richiamata verifica di resistenza aggiuntiva sul piano logico della regola statistica offerta dai CT del PM (nel richiamato supplemento di CT) in quanto tale regola, supponente in astratto una capacità del test ergometrico di pronosticare la malattia ischemica multivasale in misura del 90% (percentuale diversamente rimodulata, con riferimento alle malattie monovasali, in misura compresa tra il 25 e il 75% dagli stessi CT del PM; cfr. pag. 28 delle trascrizioni del verbale d’udienza del 3/3/2015) è risultata confutata nel caso concreto dall’esito prognostico negativo dei precedenti test ergometrici pur verosimilmente effettuati in costanza della patologia cardiologia dell’atleta rilevata dai CT del PM. Né, alla luce di simili dati fattuali, i dubbi sull’attendibilità dell’impiego al caso concreto della regola statistica offerta dai CT del PM possono ritenersi superati dal richiamo operato dal dott. omissis al mero dato temporale di validità legale del test (cioè 1 anno, corrispondente alla cadenza annuale delle visite per l’idoneità sportiva), trattandosi di dato genericamente afferente alla mera periodicità degli obblighi di controllo medico sportivo, di per sé non direttamente correlato all’intrinseca attendibilità predittiva del test. Tali risultanze, obiettivanti dunque nel caso di specie una contraddittorietà ed incertezza del riscontro probatorio circa la concreta efficacia predittiva della malattia dell’atleta da parte del test ergometrico e dunque circa l’efficienza impeditiva dell’evento anche nel caso di mantenimento del comportamento corretto da parte degli imputati, ingenerano dunque il ragionevole dubbio sulla sussistenza del nesso causale tra la condotta omessa e la morte dell’atleta, e giustificano ex art. 530, 2 comma, c.p.p. l’assoluzione degli stessi perché il fatto non sussiste, conformemente alle omologhe conclusioni assolutorie del PM. P.Q.M. Il Giudice, visti l’art, 530, 2 comma, c.p.p., assolve gli imputati dal reato ascritto perché il fatto non sussiste. Fissa termine di giorni 60 per il deposito della motivazione. Forlì, 14/4/2015 Il Giudice Dott. G. Di Giorgio

09/04/15 - Sentenza Tribunale monocratico di Forlì, 9/4/2015 ,Giudice est. Di Giorgio

Massima Sussiste la non punibilità per tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p. (introdotta dall’art. 1 del d.lg.vo n. 28/2015) per il reato di cui all’art. 349 (violazione di sigilli), nel caso di parziale scollatura, senza pregiudizio dell’integrità dei sigilli, e a fronte di accesso all’immobile, sottoposto a vincolo di non utilizzo per mancanza dei requisiti di agibilità, del tutto occasionale ed estemporaneo. Motivazione Con decreto di citazione regolarmente notificato Omissis veniva tratta a giudizio per rispondere del reato di cui in epigrafe. Presente l’imputata, l'istruzione dibattimentale avveniva mediante esame testimoniale, produzione documentale nonché esame dell’imputata. All'esito le parti concludevano come in atti. Dall'indagine svolta nel corso del dibattimento è risultata la non punibilità dell’imputata per tenuità del fatto. Incontestata la soggezione dell’immobile di proprietà dell’imputata a divieto di utilizzo (per mancanza dei requisiti di agibilità) imposto con ordinanza emessa dal Comune di Forlì in data 16/11/2011, in virtù della quale erano stati anche posti i sigilli sulle porte dello stesso immobile, i testi Omissis e Omissis riferivano che nel corso del sopralluogo effettuato in data 12/2/2013 fu constatata la presenza dell’imputata all’interno dell’immobile nonché la parziale scollatura del sigillo posto in corrispondenza della porta d’ingresso dell’immobile (scollatura visibile nelle fotografie prodotte in atti). Nel corso dell’esame dibattimentale l’imputata, premesso di non aver mai abitato l’immobile in questione in costanza del divieto di utilizzo impostole, riconosceva peraltro di esservi entrata il giorno 12/2/2013 – in spregio ai sigilli apposti – al solo fine di prelevare alcuni indumenti da portare all’anziana madre ricoverata in ospedale. Tali le risultanze, indiscussa la violazione dei sigilli da parte dell’imputata, va tuttavia osservato che il dedotto carattere episodico della condotta, obiettivato dalla rimozione solo parziale dei sigilli – rimasti sostanzialmente idonei per il successivo ripristino previa incollatura – dall’integrità dei sigilli apposti nella porta del garage (anch’essi visibili nelle fotografie prodotte in atti) e dal mancato riscontro di un’utilizzazione dell’immobile prolungata nel tempo (in sostanziale aderenza con il divieto di utilizzo), consente di ricondurre il fatto nell’alveo della nuova causa di non punibilità per tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p. nella formulazione introdotta dall’art. 1 del dlg.vo n. 28/2015, derivandone così ex art. 529 c.p.p. declaratoria di non doversi procedere per non punibilità dell’imputata ex art. 131 bis c.p. P.Q.M. Il Giudice, visto l'art. 529 c.p.p., dichiara non punibile l’imputata per particolare tenuità del fatto. Forlì, 9/4/2015

09/01/15 - Sentenza Tribunale Collegiale di Forlì, 9/1/2015 ,Pres. Di Giorgio, Poillucci, Dioguardi

Art. 132 TUB – finanziamenti in pool unitamente a istituto di credito estero – sussistenza condizioni elemento soggettivo del reato fattispecie Massima Si configura il reato di cui all’art. 132 TUB (esercizio abusivo dell’attività bancaria nel territorio italiano) nel caso di finanziamenti erogati da una banca italiana in pool con una banca extracomunitaria, tramite un sistema di ripartizione del rischio di esposizione derivante dall’erogazione di ingenti finanziamenti che un solo istituto bancario non sarebbe in grado di sostenere in ragione sia dell’entità dei prestiti da finanziare sia del superamento del limite de 25% del patrimonio di vigilanza. L’operazione di finanziamento bancario non può, nella specie, ricondursi alla sola banca italiana quale unico soggetto formalmente intestatario del contratto di finanziamento, ma va invece ricondotta all’unitaria e più complessa struttura negoziale a cui entrambi gli istituiti bancari hanno dato vita, finalizzata a consentire alla banca extracomunitaria l’abusivo e remunerato esercizio di attività bancaria nel territorio italiano. Tale conclusione sorge in aderenza al principio generale di effettività operante in materia penale, alla luce di un’indubbia forma di ingerenza economica nelle singole operazioni di finanziamento da parte della banca extracomunitaria, non solo nella fase genetica dell’operazione, attraverso cioè la preventiva valutazione del merito creditorio in capo al soggetto beneficiato dal finanziamento (ingerenza originaria), ma anche nella fase successiva dell’operazione (ingerenza perdurante), attraverso diritti di informativa e di approvazione riguardanti tutte le modifiche del rapporto che, dopo la stipula del contratto di finanziamento, avessero comportato una diversa valutazione del merito cerditizio Motivazione Con decreto di citazione regolarmente notificato Omissis, venivano tratti a giudizio per rispondere dei reati di cui in epigrafe. Presenti i soli Omissis, riuniti i procedimenti penali n. 5803/08 RGPM e n. 4992/10 RGPM e costituitisi parti civili la Omissis e Omissis, l'istruzione dibattimentale avveniva mediante esame testimoniale e dei CT, produzione documentale nonché esame degli imputati Omissis e Omissis. All’esito le parti concludevano come in atti. Dall’istruttoria dibattimentale è risultata dimostrata la responsabilità penale dei soli imputati Omissis, limitatamente ai reati rispettivamente contestati ai capi e sottocapi d’imputazione sub B, B 1, B 2, B 3, B 4, B 5, B 6, B 7, B 8, B 9. L’odierno procedimento penale, scaturisce dall’esame dei rapporti bancari intercorsi tra l’Istituto di Credito OMISSIS, già denominato "omissis” e l’OMISSIS. In particolare il PM, muovendo sia dagli esiti delle attività ispettive svolte dalla Omissis tra il 2007 e il 2010 presso il omissis, da cui è conseguito nel luglio 2010 lo scioglimento dei relativi organi di amministrazione e di controllo e la sottoposizione del omissis ad amministrazione straordinaria ex art. 70, 1 comma, lett. A, TUB, decretata in data 20/7/2010 con provvedimento del Ministro dell’Economia e delle Finanze, sia, dalla ricognizione documentale dell’attività bancaria e finanziaria svolta dagli amministratori e dai sindaci di entrambi gli istituti di credito operata dal CT del PM dott. Omissis, assume la concorrente commissione da parte degli imputati, nelle qualifiche rispettivamente ed incontestatamente rivestite, delle plurime violazioni al TUB di cui al dlg.vo n. 385/’93 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), dettagliatamente descritte nelle singole imputazioni e riguardanti, ora, l’abusivismo finanziario (art. 132 TUB) contestato ai capi da sub B a B9; ora, l’inosservanza delle procedure previste in caso di conflitto d’interesse tra esponenti bancarie e parti correlate (art. 136 TUB) nel contrarre le obbligazioni contestate ai capi sub C e da sub E a E 15.1; ora l’ostacolo alla vigilanza (art. 51 e ss. TUB e 2638 e 2639 c.c.) nell’omettere le comunicazioni alla Omissis contestate ai capi da sub D a D43; ora, nell’omesso adempimento, da parte dei sindaci del omissis, degli obblighi informativi in materia di antiriciclaggio contestati al capo sub F. I RAPPORTI TRA OMISSIS E OMISSIS Dalle dichiarazioni testimoniali rese dai funzionari dell'Area di Vigilanza Bancaria e Finanziaria della Banca d'Italia che ebbero ad occuparsi in sede ispettiva dell'attività del omissis e dei rapporti di quest'ultimo con l'OMISSIS, è incontestatamente emerso che l’Omissis è istituto bancario extracomunitario (v. art. 1, 2 comma, TUB) non iscritto nell’albo ex a. 13 TUB né negli elenchi ex art. 106, 107 e 113 TUB, ufficialmente privo di succursali e/o filiazioni autorizzate ad operare nel territorio nazionale ex a. 14, 4 comma, TUB e non è autorizzato a prestare servizi bancari senza stabilimento ex a. 16, 4 comma, TUB. Per l’ordinamento italiano dunque l’OMISSIS non è soggetto autorizzato allo svolgimento in Italia dell’attività bancaria ossia dell'attività di raccolta del risparmio e di esercizio del credito né all’esercizio dell’attività finanziaria; del resto è stato chiarito che l’OMISSIS, come qualsiasi altra banca sammarinese, non è autorizzabile allo svolgimento di tali attività in ragione dell'inadeguatezza del sistema sammarinese rispetto agli standard equivalenti previsti dalla normativa italiana e comunitaria, stante, da un lato, l'assenza di accordi di cooperazione tra autorità di vigilanza italiane e sammarinesi e, dall'altro lato, la divergenza e l'incompatibilità delle discipline sul versante fiscale, della tutela del risparmio, dell'opponibilità del segreto bancario e dell'effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza (cfr. dichiarazioni rese all’udienza del 10/6/2013 dal teste omissis). Al momento dell'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria del omissis, intervenuta con provvedimento della Omissis emesso in data 12/3/2004, risultava che il capitale sociale del omissis, pari a circa 22 milioni di euro, era riconducibile a 43 soci, residenti in Romagna e nella (vicina) Repubblica di San Marino e che la maggior parte dei soci aventi una partecipazione superiore al 5% rivestiva cariche di vertice nella stessa banca partecipata; inoltre erano emersi collegamenti quanto alla proprietà ed alla composizione degli organi sociali tra il omissis e l’OMISSIS, giacchè un quarto del capitale sociale della banca italiana era riconducibile a soggetti che erano al tempo stesso fondatori e soci della banca sammarinese; estremamente significativa appariva poi la posizione di Omissis, socio di entrambe le banche, che in seno alle stesse ricopriva cariche gestionali apicali, risultando al contempo Amministratore delegato del omissis (dal 15/12/2003 sino al giugno 2010) e Presidente del CdA dell’OMISSIS (dal 6/12/2002 al 8/4/2009). ….. II ABUSIVISMO FINANZIARIO EX ART. 132 TUB: I FINAZIAMENTI IN POOL Sottocapi d’imputazione sub b 1, b 2, b 3, b 4, b 5, b 6, b 7, b 8, b 9. Riguarda nove operazioni di finanziamento del omissis rilevate dagli ispettori di Banca Italia in sede di rapporto finale dell’ispezione del 2010 quali anomale forme di cointeressenze tra il omissis e l'OMISSIS (cfr. pag. 32 e ss. del file in cartella D2, file 13 e 14) e, prima ancora, direttamente segnalate alla Procura della Repubblica nel febbraio 2009 dall'Area di Vigilanza della Banca d'Italia all'esito delle informazioni aggiuntive ricevute dal omissis e richieste dalla Omissis nel corso della procedura di autorizzazione di modifica statutaria connessa al citato aumento di capitale richiesto da omissis quali ipotesi di esercizio abusivo di attività bancaria nel territorio italiano da parte di OMISSIS, istituto come detto non abilitato all'esercizio di attività bancaria e finanziaria in Italia (cfr. in atti segnalazione di reato alla Procura della Repubblica di Forlì redatta in data 11/2/2009 dal personale dell’Area Vigilanza della Banca d’Italia, prodotta a pag 477 del file 15, cartella D D2). Trattasi in particolare di finanziamenti erogati dal omissis in pool con l’OMISSIS nelle forme dettagliatamente descritte ai sottocapi d’imputazione sub b 1, b 2, b 3, b 4, b 5, b 6, b 7, b 8, b 9, per complessivi 36.650.000 euro dei quali 15.100 accordati dal omissis e 21.550.000 da OMISSIS la cui provvista trovava copertura completa nelle somme ricevute nello stesso periodo dall’OMISSIS, in parte a titolo di contributo appositamente destinato ai finanziamenti in pool e in parte dalle somme ricevute dall’OMISSIS con la sottoscrizione di certificati di deposito per 15 milioni di euro, 10 dei quali riferibili all’OMISSIS e 5 all’OMISSIS Fiduciaria, emessi dallo stesso Omissis. L’iter operativo e deliberativo descritto nelle singole imputazioni, comune a tutte le operazioni e rimasto incontestato dalle difese degli imputati (come pure ricostruito dagli ispettori di BI a pag. 32 e ss del rapporto finale dell’ispezione del maggio 2010; cfr. cartella D2, file 13 e 14), era il seguente : 1) la richiesta di finanziamento veniva raccolta dal omissis, che valutava il merito creditizio e le garanzie del cliente; 2) il omissis, ritenuta la richiesta meritevole di affidamento, inviava la documentazione alla OMISSIS al fine di valutare l’operazione; 3) l’OMISSIS, in caso di valutazione favorevole, deliberava il finanziamento e la sua partecipazione al pool organizzato dal omissis; 4) il omissis predisponeva la “convenzione interbancaria” che veniva sottoscritta dai rappresentanti di entrambe le banche nonché, “per presa visione”, dallo stesso soggetto beneficiato del finanziamento; 5) una volta perfezionata l’operazione l’OMISSIS accreditava la somma da erogare di sua spettanza sul c/c di corrispondenza all’uopo acceso presso il omissis, oppure, prima del gennaio 2008, inviando direttamente un bonifico in favore del mutuatario (segnatamente nelle operazioni contestate ai capi di imputazione da B1 a B7); 6) il omissis provvedeva ad effettuare al cliente l’erogazione della complessiva somma mutuata, comprensiva della quota di propria pertinenza unitamente a quella di pertinenza dell’OMISSIS ; 7) il omissis provvedeva ad effettuare tutte le trattenute, anche per conto della OMISSIS (imposta sostitutiva, spese istruttoria ecc…); 8) le rate di ammortamento venivano addebitate al cliente, il omissis tratteneva la somma di sua spettanza e accreditava sul c/c di OMISSIS la quota di sua pertinenza In riferimento a siffatti finanziamenti in pool tra omissis e OMISSIS l’assunto d’accusa contesta dunque il reato di esercizio abusivo dell’attività bancaria da parte di OMISSIS nel territorio italiano (in quanto, come detto, istituto bancario privo di autorizzazione ex art. 14 TUB), chiamandone a risponderne, in concorso materiale e morale tra loro, gli imputati Omissis, in virtù del concorrente contributo causale offerto nei procedimenti deliberativi e negoziali prodromici al perfezionamento delle singole operazioni nei termini incontestatamente descritti nell’imputazione in virtù delle qualifiche dirigenziali e/o di amministrazione – rispettivamente rivestite in seno a omissis e OMISSIS, quali specificate nell’imputazione (segnatamente, Omissis, in seno a OMISSIS; Omissis, in senso a omissis). Simile assunto può condividersi in fatto e in diritto. Dai riscontri contabili e documentali evidenziati dal CT del PM dr. omissis nella relazione redatta in data 17/6/2010 emerge infatti chiaramente essersi trattato di finanziamenti elargiti in collaborazione tra i due istituti bancari (omissis e OMISSIS) attraverso il sistema del cd. pool che, come emblematicamente evocato dal nome stesso, rappresenta tipico sistema di ripartizione tra più banche, tra loro consorziate allo scopo, del rischio di esposizione derivante dall’erogazione di ingenti ed eccezionali finanziamenti a favore della migliore clientela (in genere un’impresa di grandi dimensioni oppure un ente pubblico per la realizzazione di una grande opera infrastrutturale) ed in riferimento ai quali, dunque, nessuno dei due istituti avrebbe la capacità patrimoniale per farvi fronte da solo. Normalmente l’organizzazione dell’operazione è attribuita ad una banca capofila, nella specie rappresentata dal omissis, che funge da intermediario tra il consorzio di banche partecipanti al pool ed il beneficiario del finanziamento. Il ricorso a simile sistema di finanziamento, già riservato nella prassi bancaria a casi isolati – giustificati appunto dalla natura eccezionale dell’operazione finanziaria – si è insolitamente concretata nel caso di specie in una forma di finanziamento indiscriminatamente aperta dai medesimi istituti bancari, messa a disposizione in favore di un rilevante numero di clienti e dunque a sostegno di plurime operazioni sottostanti (anomalie queste rilevate dai testi omissis e Omissis, funzionari della Banca d’Italia, nel corso degli esami rispettivamente resi all’udienza del 10/6 e 1/7/2013). Dalla lettura poi delle condizioni delle singole convenzioni interbancarie –recepite identicamente nelle convenzioni sottostanti a tutte le operazioni in contestazione e prodotte dal PM, per ciascuna di esse, nella cartella “capo B” emerge che la capo fila omissis agisce nell’operazione in virtù del conferimento da parte di OMISSIS di un mandato senza rappresentanza (art. 3) e che il finanziamento è concesso senza vincolo di solidarietà tra i due istituti bancari (art. 2) a significazione dunque dell’autonomia economica assunta e mantenuta da entrambi i soggetti nell’ambito dell’operazione. La convenzione inoltre, regolarmente sottoscritta dai rappresentanti di entrambi le banche convenzionate (Omissis per omissis e Omissis per OMISSIS) e, per presa visione, dallo stesso soggetto beneficiario del finanziamento – per ciò solo pienamente consapevole della provenienza della provvista e dunque dei soggetti finanziatori – stabiliva le modalità di remunerazione e rimborso in favore di OMISSIS degli interessi pro quota alle stregua dell’unitario piano di ammortamento definito nel successivo contratto di mutuo formalmente stipulato dal solo omissis (art 6) che, quale unico soggetto intestatario per intero del mutuo, era pure beneficiario per l’intero importo delle agevolazioni fiscali previste dalla legge. In riferimento a tali operazioni tanto il CT del PM quanto i funzionari della Omissis escussi evidenziavano che in sede di segnalazione alla Centrale di Rischio dei finanziamenti erogati in pool risultavano unicamente indicati il soggetto debitore finanziato, l’importo erogato dal omissis ed il maggior importo erogato in pool con altro istituto bancario, non venendo tuttavia indicato il nome e/o la ragione sociale di quest’ultimo, potendosene tutt’al più prospettarsi la generica provenienza estera; rilevavano inoltre che nel portafoglio del omissis tali finanziamenti erano i più elevati per importo, e che dunque se erogati dal solo omissis avrebbero fatto superare la soglia (25%) del patrimonio di vigilanza (cd. rischio consentito). Del resto nel settembre 2008 e nel luglio 2009, nel fornire chiarimenti richiesti dalla BI in occasione delle procedura di aumento di capitale richiesto dal omissis (aumento che andava autorizzato ex art. 56 TUB da BI in quanto modificava il relativo assetto proprietario incidendo sulle partecipazioni e sui conferimenti dei soci, il cui importo doveva quindi essere proporzionato rispetto all’aumento del volume degli investimenti) e nell’evadere la richiesta di esibizione documenti formulata dalla GdF di Forlì (cfr. missiva in data 10/9/2008 in cartella D2, file 1, pag. 3 e missiva in data 14/7/2009 in cartella capo B file 2 pag. 3), lo stesso Presidente del CdA del omissis e la Direzione generale del omissis riconoscono che i finanziamenti in pool: “Sono stati singolarmente autorizzati dal CDA del omissis trattandosi di finanziamenti che il omissis da solo non era in grado di effettuare per entità della singola richiesta o per accumulo di rischio avendo già raggiunto i limiti fissati dalla normativa di vigilanza per la concessione di credito per singolo prenditore e quindi ha condiviso, frazionandoli, con altre banche. Appare dunque chiaro il perseguimento, attraverso lo stretto collegamento funzionale tra le convenzioni interbancarie ed i contratti di finanziamenti stipulati dal omissis, di un risultato economico unitario da parte dei due istituti bancari, fondantesi su un complesso regolamento negoziale che ha salvaguardato gli interessi e le rimunerazioni economiche di ciascuna parte contrattuale; remunerazione economica causalmente giustificante la partecipazione stessa all’operazione da parte del singolo istituto bancario che rimaneva dunque legato all’altro da un rapporto di interdipendenza economica a cui è pure è connaturale l’autonoma assunzione del relativo rischio d’impresa. È cioè evidente che l’operazione di finanziamento bancario non può nella specie riduttivamente ricondursi, come pur sostenuto dalla difese e dai CT degli imputati, al solo omissis quale unico soggetto formalmente intestatario del contratto di finanziamento, ma va invece ricondotta all’unitaria e più complessa struttura negoziale sopra descritta, a cui entrambi gli istituiti bancari hanno dato vita, finalizzata al perseguimento dell’unico, strategico e non celato obiettivo di consentire a OMISSIS – detentore di un indiscusso potere di ingerenza economica e finanziaria decisivo per la stessa erogazione del finanziamento – l’abusivo e remunerato esercizio di attività bancaria nel territorio italiano. A tale conclusione deve peraltro pervenirsi non solo in aderenza al più generale principio di effettività operante in materia penale (spesso richiamato in giurisprudenza al fine di caratterizzare ed individuare rapporti di ingerenza economica nell’altrui organizzazione del lavoro, nel cui ambito le qualifiche formalmente rivestite e/o i dati formali di riferimento possono soccombere rispetto all’accertamento del concreto atteggiarsi dei rapporti di eterodeterminazione delle parti) ma anche alla luce degli stessi termini contrattuali implicati nell’attività negoziale sottostante alle operazioni di finanziamento. Si è detto infatti che il rapporto che legava OMISSIS e omissis era riconducibile allo schema del mandato senza rappresentanza, in forza del quale dunque non solo il omissis assumeva obbligazioni ed acquistava diritti della parte finanziatrice, tra cui appunto OMISSIS per conto della quale anche operava (cfr. art. 1706 c.c.), ma anche lo stesso OMISSIS poteva esercitare i diritti di credito derivanti dall'esecuzione del mandato sostituendosi al mandatario (cfr. art. 1705, co.2, c.c.). Né può condividersi l’assunto difensivo secondo cui l’erogazione da parte di OMISSIS delle somme utilizzate per i finanziamenti formalmente concessi ai privati dal solo omissis avrebbe rappresentato una semplice forma di finanziamento interbancario di OMISSIS in favore del omissis; finanziamento avulso come tale dall’assunzione di uno specifico obbligo restitutorio in favore di OMISSIS da parte dei soggetti beneficiari del mutuo (obbligo restitutorio qualificante l’insaturazione di un rapporto di finanziamento tra le parti) e, conseguentemente, privo dei requisiti tipici dell’attività di finanziamento bancario, caratterizzata appunto ex art. 106 d.lgs. n. 385/1993, art. 2 del DM 6.7.1994 e art. 3 del DM 17.2.2009 quale attività di finanziamento svolta professionalmente in favore del pubblico, ossia di terzi non predeterminati e tenuti a restituire al soggetto esercente tale attività la somma finanziata. Simile assunto è infatti testualmente contraddetto dai chiari termini negoziali sottostanti ai finanziamenti concessi, quali sopra illustrati ed enucleati dal complessivo esame delle singole convenzioni bancarie e delle rispettive delibere consiliari del omissis. È indubitabile infatti che i singoli componenti del consiglio di amministrazione del omissis, d’intesa con l’Amministratore delegato e al Direttore Generale di OMISSIS rispettivamente, Omissis e Omissis, quest’ultimo anche formale firmatario delle convenzioni interbancarie hanno deliberato i finanziamenti in questione concordandone e subordinandone la loro effettiva erogazione ai terzi privati attraverso l’assunzione di omologo impegno finanziario da parte dell’istituto bancario extracomunitario senza alcun vincolo di solidarietà con il omissis, vale a dire escludendosi la possibilità che il singolo istituto consorziato potesse essere costretto ad adempiere per la totalità del complessivo finanziamento (cfr. art.. 1292 e 1294 c.c.). A riguardo va infatti ribadito che le convenzioni interbancarie, oltre a prevedere la necessità dell’assenso della banca sammarinese al finanziamento e l’impegno delle due banche a concedere al cliente privato un finanziamento in compartecipazione del quale pure si riconfermava l’importo complessivo, definivano anche la quota assunta dai due istituti di credito in ordine tanto ai rischi ed agli oneri dell’operazione (spese in proporzione alle quote di partecipazione al finanziamento; messa a disposizione del omissis dell’importo di partecipazione del finanziamento con la medesima valuta di erogazione alla mutuataria; segnalazioni alla centrale dei Rischi per la quota di loro partecipazione e per quanto di loro competenza) quanto alla remunerazione derivante (riconoscimento pro quota e con pari valuta degli interessi e della quota di rimborso del capitale e degli importi dovuti dalla debitrice ed incassati dal Omissis; legittimazione del omissis a rilasciare quietanza liberatoria alle debitrice “anche in nome e per conto della Banca partecipante”, ossia OMISSIS; la necessità di quest’ultima di approvare preventivamente le modifiche che dovessero comportare una diversa valutazione del merito dell’operazione; i doveri di informativa del Omissis a favore dell’OMISSIS in relazione ad eventuali inadempienze della parte debitrice; definizione di una procedura di compartecipazione rispetto alla decisione di attivare rimedi giudiziari e di definire intese transattive). Né può prescindersi da quanto riconosciuto e ribadito sia dallo stesso Amministratore delegato del Omissis (la cui posizione è stata significativamente stralciata e definitiva con richiesta di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.: cfr. sentenza allegata in cartella E, file 19) nella missiva in data 16/2/2010 (richiamata a pag. 86 della relazione redatta in data 28/6/2010 dal CT del PM) e nel corso dell’esame reso ex art. 197 bis c.p.p. all’udienza dibattimentale del 10/2/2014, sia, dal Presidente del CdA del Omissis attraverso la menzionata nota in data 10/9/2008 indirizzata alla Omissis nel corso dei chiarimenti richiesti in occasione della procedura di aumento di capitale, secondo cui le operazioni in pool hanno riguardato impieghi che il solo omissis non sarebbe stato in grado di sostenere in ragione sia dell’entità dei prestiti da finanziare sia del superamento del limite de 25% del patrimonio di vigilanza (previsto a tutela della concentrazione del rischio) che altrimenti sarebbe derivato dall’assunzione in proprio del finanziamento; limite da commisurare (come pur precisato dal teste Omissis a pag. 43 e ss. delle trascrizioni del verbale d’udienza del 10/2/2014) in riferimento, non solo, al valore assoluto del singolo finanziamento in pool erogato rispetto all’entità del patrimonio di vigilanza (limite già superato in relazione ai finanziamenti contestati ai sottocapi B1 e B5, come risultante dal prospetto contabile prodotto dal PM all’udienza del 23/1/2014) ma anche al valore complessivo, rispetto al patrimonio di vigilanza, dei finanziamenti erogati (tra cui anche quello in pool) al medesimo soggetto e/o gruppo societario di appartenenza (cd, rischio di concentrazione individuale del rischio). Sulla stessa linea si ponevano poi il presidente del Collegio Sindacale omissis e gli altri sindaci Omissis e omissis redigendo ed inoltrando, a loro volta, alla Omissis(sempre nell’ambito dei chiarimenti richiesti dalla Omissis in occasione della procedura di aumento di capitale) il verbale di riunione del Collegio sindacale svoltasi in data 9/9/2008 (specificamente richiamato al capo d’imputazione sub D2) in cui si dava atto che “il Omissis aveva effettuato operazioni in pool con altri istituti di credito per finanziare clienti che avevano richiesti affidamenti superiori agli importi concedibili dalla banca nel rispetto dei parametri dettati dalle istruzioni di vigilanza”(cfr. cartella D D2, file 6; nonché Capo E delibere in copia ultimo file 3223) in tal modo espressamente riconoscendosi – come pur ammesso dallo stesso CT della difesa dott. , nel corso dell’esame reso all’udienza del 23/1/2014 – esseri trattato di finanziamenti non altrimenti concedibili dal solo omissis in quanto eccedenti i limiti di concentrazione del rischio rispetto al patrimonio di vigilanza alla stregua dei criteri stabiliti dalle istruzioni di vigilanza (cfr. Titolo V, Capitolo 1, Sez II, della Circolare n. 263/2006 e successivi aggiornamenti, conformi alle direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE secondo cui “ I gruppi bancari e le banche non appartenenti a gruppi bancari sono tenuti a contenere ciascuna posizione di rischio entro il limite del 25% del patrimonio di vigilanza”; Titolo IV, capitolo 13 Istruzioni di Vigilanza, Circolare n. 229 del 1999; secondo cui “Le banche autorizzate in Italia e gli altri soggetti tenuti ad effettuare le segnalazioni comunicano mensilmente alla Centrale dei rischi la propria esposizione creditizia verso ciascun cliente, qualora la stessa raggiunga o superi i previsti limiti di censimento. La rilevazione mensile dei rischi concerne anche le forme di coobbligazione”). Ne consegue pertanto che soprattutto nell’ottica di evitare il superamento dei limiti generali e/o individuale di concentrazione dei rischi da parte del omissis il CdA del omissis e gli organi direttivi dell’OMISSIS hanno deliberatamente deciso di esporsi congiuntamente e con risorse e rischi ripartiti sul medesimo mercato bancario e a sostegno della medesima operazione imprenditoriale. Del resto che nella fattispecie non si sia trattato di una semplice forma di finanziamento interbancario tra i due istituti è dato evincersi dalla diversità dello strumento utilizzato a tale ultimo fine dallo stesso OMISSIS a sostegno dell’attività bancaria svolta da altri istituti di credito italiani operanti nella medesima area territoriale del omissis, tra cui ad esempio la Banca di Rimini (omissis). Dalle dichiarazioni rese all’udienza del 1/7/2013 dai testi omissis e omissis, rispettivamente direttore generale e funzionario della Banca di Rimini, è infatti emerso che quest’ultima, versando in carenza di liquidità, ebbe a richiedere ed ottenere nel febbraio 2007 da Omissis che già rivestiva ruoli decisionali in OMISSIS e omissis finanziamenti provenienti da OMISSIS; in particolare, previa favorevole valutazione dei bilanci della banca riminese (diretta ad accertare appunto la meritevolezza del finanziamento) OMISSIS ebbe a trasferire a quest’ultima la relativa provvista, concordando il relativo tasso di remunerazione e stabilendo la facoltà di OMISSIS di richiedere, quando voleva, la restituzione del denaro, giacchè si era in presenza di un deposito di risparmio interbancario non vincolato, il cui importo ebbe raggiungere anche i 10 milioni di euro nell’aprile 2008 (come emerso nel corso di un’ispezione effettuata della GdF). Precisava il teste Omissis che il tasso di deposito concordato anticipatamente (euribor a 3 mesi) era liquidato trimestralmente e che pertanto si trattò formalmente di deposito utilizzato dalla banca riminese – al pari delle comuni forme di finanziamento interbancario da cui quest’ultima traeva sostanze da impiegare per l’esercizio in proprio dell’attività bancaria svolta nel territorio italiano. Appare dunque chiaro che, a fronte della diversità delle forme in cui altrimenti si realizza nella prassi il finanziamento interbancario – caratterizzato appunto dall’insaturazione, in via preventiva e generalizzata, di un rapporto di deposito e/o raccolta di provvista specificamente disciplinato tra le due banche e già remunerato in favore dell’istituto erogatore in via del tutto autonoma ed indipendente rispetto all’esercizio dell’attività finanziaria svolta dall’istituto beneficiato – nei finanziamenti oggetto di contestazione, invece, lo stretto e specifico collegamento economico e funzionale del prestito concesso da OMISSIS rispetto alla singola operazione economica ed alle sue successive vicende (previamente e singolarmente valutate da OMISSIS nell’intrinseca meritevolezza creditoria), fa sì che i medesimi prestiti hanno rappresentato nella realtà una forma di diretto ed illecito esercizio di attività bancaria da parte di OMISSIS nel territorio italiano, stante la diretta compartecipazione da parte di quest’ultimo istituto – in via necessariamente condizionante l’erogazione stessa nella valutazione del merito creditorio del soggetto beneficiato, con conseguente assunzione in proprio del rischio economico specificamente correlato. Siffatta valutazione del merito creditorio dell’operazione da parte di OMISSIS appare dunque elemento discretivo e decisivo al fine di qualificare l’attività svolta da quest’ultimo in termini non già di mero finanziamento interbancario bensì di diretto esercizio di attività bancaria nel territorio italiano, in quanto rappresentate un’indubbia forma di ingerenza economica nella singola operazione di finanziamento; ingerenza economica che OMISSIS ha inteso riservarsi non solo nella fase genetica dell’operazione, attraverso cioè la preventiva valutazione del merito creditorio in capo al soggetto beneficiato dal finanziamento (ingerenza cd. originaria), ma anche nella fase successiva dell’operazione (ingerenza cd. perdurante), attraverso l’espressa statuizione in favore di OMISSIS di diritti di informativa e di approvazione riguardanti tutte le modifiche del rapporto che, dopo la stipula del contratto di finanziamento, avessero comportato una diversa valutazione di merito dell'operazione (quali modifiche delle garanzie acquisite, delle condizioni di tasso applicate, dilazioni di pagamento; cfr. art. 8 delle convenzioni interbancarie). Conclusione questa avallata dallo stesso teste Omissis (cfr. pag. 237 e ss delle trascrizioni del verbale d’udienza del 1/7/2013) il quale, pur dando atto che finanziamenti in pool tra omissis e OMISSIS erano già emersi in sede di prima ispezione effettuata dalla Omissis nel 2007 (segnatamente in numero di due; cfr. pag. 114, file 15, cartella D D2) e di ispezione effettuata dall’ UIF del febbraio 2008 (segnatamente 11; pag 129, file 15, cartella D D2, nonché pag. 61 della relazione redatta in data 5/12/2012 dal CT della difesa dott. Omissis e pag 129 file 15, cartella D D2 ) senza esplicitazione a riguardo di rilievi espressamente negativi, precisava tuttavia che la Omissis non ha mai preso una posizione ufficiale sulla liceità penale dei finanziamenti in pool con OMISSIS, demandando anzi la specifica valutazione all’Autorità Giudiziaria, dapprima, mediante segnalazione di reato alla Procura della Repubblica di Forlì con nota redatta in data 11/2/2009 dall'Area di Vigilanza della Banca d'Italia (ove appunto si evidenziavano 10 operazioni in poll con OMISSIS emerse all'esito delle informazioni aggiuntive ricevute dal omissis e richieste dalla Omissis nel corso della richiamata procedura di autorizzazione di modifica statutaria connessa all’aumento di capitale richiesto da omissis (segnalazione di reato prodotta dal PM in formato digitale a pag 477 del file 15, cartella D D2 e, in formato cartaceo, all’udienza del 28/10/2013); poi, mediante trasmissione alla procura della Repubblica dello stesso rapporto ispettivo contenente gli esiti dell’ispezione effettuata nel febbraio maggio 2010, nel quale i finanziamenti in pool venivano appunto segnalati come forme di anomala cointerressenza tra OMISSIS e omissis. (cfr. pag. 32 e ss. file 13 in cartella D D2, nonchè pag 121 e ss. delle trascrizioni del verbale d’udienza del 28/10/2013). Tali rilievi rendono dunque inconferente l’ulteriore assunto difensivo che dalla mancata esplicitazione nel 2007 e 2008 di rilievi negativi da parte della Omissis in ordine ai finanziamenti in pool già riscontrati, intenderebbe desumere da tale contegno passivo dell’organo di vigilanza (cosi come dell’UIF) l’estraneità di quest’ultimi all’ambito di applicazione della fattispecie delittuosa di cui all’art. 132 TUB o, quanto meno, la sussistenza di un legittimo affidamento da parte degli imputati sulla liceità delle operazioni di per sé escludente l’elemento psicologico del reato. Pur senza prescindere dal dato particolare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa, dalla specifica ed autonoma segnalazione di reato risalente al febbraio 2009 è agevole invece attribuire alla Omissis una valutazione sulle operazioni in pool del tutto aderente e corrispondente a quella fondatamente sostenuta dalla pubblica accusa nel presente procedimento e dalla stessa Omissis costituitasi parte civile, va più in generale ritenuto che, in assenza di precise e positive determinazioni precedentemente assunte dall’organo di vigilanza ed, anzi, in presenza di sopravvenute esigenze ispettive specificamente mirate – anche in ottica retrospettiva – ad accertare nel 2010 le eventuali implicazioni sull’anomalo e rapido tasso di crescita del omissis delle sospette cointeressenze di tale istituto con OMISSIS cointeressenze già segnalate e ritenute da Omissis meritevoli di speciale osservazione è difficile imputare nella fattispecie all’organo di vigilanza comportamenti concludenti (ultronei rispetto al dato di mera conoscenza dei finanziamenti) cui attribuire sul piano soggettivo qualsivoglia effetto esimente della condotta penalmente rilevante. Ciò che, da un lato, appare nei fatti confermato dal non ampio lasso temporale trascorso tra la trasmissione alla Procura della Repubblica dell’informativa di reato da parte della Omissis(11/2/2009) ed il primo rilevamento dei finanziamenti in pool (luglio 2007 febbraio 2008), lasso temporale sostanzialmente contenuto nello spazio di poco più di un anno e del tutto compatibile col principio di non immediatezza della trasmissione della notizia di reato stabilito dall’art. 7, 2 comma, TUB (secondo cui “I dipendenti della Banca d'Italia, nell'esercizio delle funzioni di vigilanza, sono pubblici ufficiali e hanno l'obbligo di riferire esclusivamente al Governatore tutte le irregolarità constatate, anche quando assumano la veste di reati); dall’altro lato, giustifica e neutralizza il dato (pur dedotto dalla difesa) del passaggio da un giudizio in prevalenza favorevole caratterizzante l’ispezione 2007 ad un giudizio in prevalenza sfavorevole caratterizzante invece l’ispezione del 2010 (da cui poi è derivata la sottoposizione dell’istituto di credito all’amministrazione controllata). È a ritenersi pertanto che ricorrano gli elementi, oggettivi e soggettivi, costitutivi del reato di cui all’art.132 TUB quali enucleati dalla giurisprudenza di legittimità, condivisa dal collegio, ravvisabili nel porre consapevolmente in essere quelle condotte indicate nell'art. 106 TUB sottraendosi ai controlli di legge. Ciò è avvenuto attraverso l’organizzazione di un’attività professionalmente preordinata alla concessione da parte di OMISSIS di finanziamenti a sostegno dell'attività imprenditoriale svolta da un numero potenzialmente illimitato di soggetti, la destinazione al pubblico dell'offerta non dovendo necessariamente interpretarsi in senso quantitativo, ma anche solo in senso qualitativo, potendo anche concretamente rivolgersi ad una stretta cerchia di soggetti (cfr. in tal senso Cass. 47559/2012; n. 10819/2007; n. 36051/2003 n 36051; n. 5118/1999; SU n. 2579/1998). Del resto è stato precisato dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., V, n. 7986/2010) che il reato di esercizio abusivo dell'attività finanziaria è un reato di pericolo, eventualmente abituale, e può essere commesso da chiunque indipendentemente dal fatto che l’agente sia esponente o meno di un'organizzazione professionalmente strutturata, di talchè, proprio in ragione delle anticipate finalità di tutela perseguite dal legislatore, il reato non può ascriversi alla sola ipotesi di condotta reiterata, ma anche a quella costituita da un unico comportamento, e cioè ad un singolo fatto di abusivismo finanziario idoneo a far confluire flussi finanziari e servizi bancari verso un numero di soggetti potenzialmente illimitato. Quanto poi al tempus commissi delicti va rilevato che, con riferimento alla natura delle operazioni concretanti nello specifico l’esercizio dell’attività bancaria abusiva riconducibili tutte nello schema del contratto di mutuo – quest’ultima si è protratta nel tempo, segnatamente, da un lato, sino all’agosto del 2010 quanto alle operazioni contestate ai sottocapi d’imputazione sub B1, B3, B5, B8, trattandosi di operazioni ancora attive al momento della sottoposizione del omissis all’amministrazione straordinaria; dall’altro lato, sino alle data di rispettiva estinzione, cioè sino al 16/1/2009 quanto all’operazione sub B2; sino al 18/1/2010 quanto all’operazione sub B4; sino al 3/2/2009 quanto all’operazione sub B6; sino al 30/3/2009 quanto all’operazione sub B7; sino al 10/7/2009 quanto all’operazione sub B9. Ciò che è stato confermato all’udienza del 22/7/2014 dal teste omissis (e documentalmente riscontrabile nel prospetto prodotto da quest’ultimo nella medesima udienza) il quale, nominato da BI commissario straordinario del omissis nel 2010, precisava altresì che durante il commissariamento furono risolte tutte le convenzioni interbancarie con assunzione in toto dal omissis dei relativi finanziamenti e restituzione a OMISSIS delle somme anticipate. Va infatti ritenuto a riguardo che il reato come sopra descritto debba nello specifico atteggiarsi come reato a consumazione prolungata, la cui condotta si è dunque protratta sino alla scadenza di ciascun rateo remunerativo Ai singoli componenti del consiglio di amministrazione del omissis deliberanti i finanziamenti in pool e agli esponenti dell’OMISSIS e Omissis, rispettivamente Amministratore Delegato e Direttore Generale di OMISSIS va dunque riferita la responsabilità concorsuale in ordine ai reati contestati ai capi e ai sottocapi d’imputazione da sub B a B9, avendo gli stessi fornito un chiaro contributo materiale e morale per consentire e/o agevolare e il compimento delle operazioni finanziarie realizzate in Italia dalla banca sammarinese senza l’autorizzazione della Banca d’Italia. Quanto al Direttore Generale omissis, va infatti rilevato che quest’ultimo è risultato, non solo, soggetto delegato dalla banca extracomunitaria a definire le intese contrattuali con il omissis, figurando quale unico firmatario delle convenzioni interbancarie per OMISSIS, ma anche Direttore Generale dell’OMISSIS dal 4/5/2006 sino al giugno 2010 nonché socio dello stesso omissis, dunque personalmente partecipe e coinvolto nell’attività sinergica tra i due istituti bancari, di talchè va escluso un ruolo meramente esecutivo come pur sostenuto dalla difesa, ad onta della carica apicale invece rivestita; quanto poi ad Omissis, incontestatamente Vice Presidente del CdA ed Amministratore Delegato dell’OMISSIS dal 30/11/2008 (oltre che Presidente del CdA dal 8/472009 sino al giugno 2010), giova osservare che la natura di reato a consumazione prolungata attribuita al reato di cui all’art. 132 TUB, è tale da attualizzare gli obblighi di garanzia e di controllo connessi all’assunzione della carica con riferimento a tutte le operazioni in pool, risultanti ancora attive al 30/11/2008 (cfr. il citato prospetto prodotto dal teste Omissis all’udienza del 2272014) e dunque riconducibili alla consapevole attività gestoria assunta da omissis. In ordine al profilo soggettivo della condotta ascrivibile ai consiglieri di amministrazione del Omissis – il primo, Presidente del CdA dal 15/12/2003 al giugno 2010, e tutti direttamente deliberanti i finanziamenti rispettivamente contestati nell’imputazione alcun effetto esimente può trarsi dalla delibera assunta dal CdA del omissis nella seduta del 15/2/2008 ed ulteriormente invocata dalla difesa a dimostrazione dell’assenza dell’elemento psicologico del reato, trattandosi di delibera in cui il consiglio di amministrazione (presenti Omissis, e i sindaci omissis) dovendo affrontare il problema di sostituire con OMISSIS la Banca omissis, in difficoltà finanziaria, nell’erogazione di un finanziamento in pool in favore di omissis Srl, assume una posizione favorevole sulla legittimità dei finanziamenti in pool già deliberato con OMISSIS a seguito delle rassicurazioni fornite dallo stesso AD dott. omissis. Così è testualmente riportata la discussione nel verbale consiliare del 15/2/2008 (prodotto dal PM in cartella E\delibere in originale 2008\primo file n 0605 a video pag 67 71): “… L'Amministratore delegato continua affermando che l'unica opportunità per non perdere l'operazione potrebbe essere quella di chiedere la disponibilità dell'Omissis a partecipare in pool con noi, ricorda che già in passato sono state effettuate operazione del genere e che le stesse sono state considerate sia dall'Ufficio Vigilanza sia U.l.F. (Ufficio investigazioni Finanziarie) della Banca d'Italia come operazioni regolari nella forma e nella sostanza, operazioni che non violano alcuna legge o normativa in quanto operazione tipica nei finanziamenti in pool dove banche estere intervengono in finanziamenti organizzati da banche italiane. Il dott. Omissis chiede al Consiglio di esprimersi in merito all'operazione. Prende la parola il Presidente Omissis il quale chiede al collegio sindacale se queste operazioni violano o meno le normative bancarie visto la sua non conoscenza delle operazioni tipiche bancarie. Prende la parola sia il Presidente del collegio sindacale, dott. Omissis, sia il sindaco Prof Omissis, i quali affermano che questa operazione, come altre già effettuate anche con banche diverse da Omissis, sotto il profilo giuridico e normativo non violano alcuna legge o normativa di vigilanza, mentre per quanto riguarda il profilo commerciale la decisione di farla o non farla compete all'amministratore delegato in primis e poi al consiglio di amministrazione. Prende la parola il Consigliere Omissis che propone di effettuare l'operazione, qualora la banca Omissis accetti di partecipare, in quanto è conveniente per il OMISSIS che ha la possibilità di generare profitti da una operazione valida sotto il profilo del piano economico e finanziario, che darà inoltre l'opportunità di acquisire nuova clientela del segmento delle famiglie, inoltre non farla potrebbe indurre a pensare che quelle effettuate in passato fossero irregolari o in violazione delle leggi e nonne bancarie. Udito il parere del Collegio Sindacale e del Consigliere Omissis, il Consiglio di Amministrazione autorizza all'unanimità l'Amministratore Delegato a procedere nella concessione del finanziamento ipotecario in pool con la banca menzionata qualora la stessa si renda disponibile ad effettuare con noi l'operazione descritta. Null'altro essendovi da deliberare e Nessuno avendo chiesto la parola, il Presidente toglie la seduta alle ore 15:00 previa redazione e sottoscrizione del presente verbale”. Pur senza prescindere dal rilievo dell’intrinseca inattendibilità delle rassicurazioni fatte al CdA dall’AD Omissis in ordine alla regolarità dei finanziamenti in pool con OMISSIS asseritamente certificata da parte dell’UIF (Ufficio investigazioni Finanziarie) della Banca d'Italia – inattendibilità prospettabile dai consiglieri di amministrazione presenti ai quali lo stesso Omissis aveva riferito, poco prima nella stessa seduta, che alcun esito formale della recente ispezione effettuata dall’UIF nel gennaio 2008 era stato ancora comunicato – dal tenore formale della discussione sopra riportato appare invece evidente la percezione da parte dei consiglieri di una situazione quanto meno di dubbio, se non addirittura di mancata conoscenza della materia espressa dallo stesso presidente del CdA Omissis – sul tema delle legittimità dei finanziamenti in pool con OMISSIS; dubbio questo, non superato da specifici provvedimenti di segno contrario formalmente assunti dall’autorità di vigilanza, già sufficiente a qualificare l’elemento psicologico assunto dagli amministratori e dal presidente del CdA, deliberanti le singole operazioni rispettivamente contestate ai capi d’imputazione da sub B1 a B9, quanto meno – a titolo dolo eventuale e cioè di consapevole accettazione dei rischi di illiceità dei finanziamenti elargiti in poll da OMISSIS. A fronte dunque di siffatti chiari segnali di allarme, con specifico riferimento alla posizione di garanzia degli amministratori privi di deleghe, è il caso di ricordare che secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte (cfr. Cass., V, n. 17393/2007; n. 23838/2007) non è ammissibile alcuna forma di deresponsabilizzazione preventiva di tali soggetti. In particolare, è stata ritenuta la responsabilità penale e dunque la sussistenza di un obbligo giuridico di impedire il verificarsi dell'evento illecito in capo agli amministratori non operativi, allorquando si è in presenza – esattamente come avvento nella specie – di segnali peculiari in relazione all'evento illecito da cui ricavare l’effettiva conoscenza dello stesso. Del resto a specificazione del più ampio concetto di “concreta conoscibilità” la Suprema Corte ha recentemente stabilito che (cfr. Cass., V, n. 23000/2013) in tanto si può discutere di dolo, per l'amministratore privo di delega, in quanto egli sia concretamente venuto a conoscenza di dati da cui potesse desumersi un evento pregiudizievole per la società o, almeno, del rischio che un siffatto evento si verificasse ed abbia omesso di attivarsi per scongiurarlo. Inconferenti appaiono dunque i rilievi svolti della difesa di Omissis in ordine al ruolo non esecutivo né gestionale assegnato al Presidente del Consiglio dall’art.26, comma 1 ter, dello Statuto del omissis, giacchè, pur senza prescindere dall’incontestata introduzione di siffatta previsione con modifica statutaria espressamente intervenuta solo a far dal maggio 2009 (dunque in epoca successiva ai fatti per cui è processo ) e dal rilievo che nello specifico l’esercizio in sede consiliare da parte dell’imputato del diritto di voto favorevole all’approvazione delle delibera di finanziamento, ha ex sé rappresentato un fattivo e concreto contributo all’esercizio di poteri gestionali, giova aggiungere che, da un lato, i commi 3 e 6 dell’art. 2381, c.c. (costituente fonte normativa integratrice delle stesse previsioni statutarie) prevedono la possibilità che il consiglio di amministrazione “impartisca direttive agli organi delegati e avochi a sé operazioni rientranti nella delega, valutando, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”, nonché l'obbligo di tutti gli amministratori di “agire in modo informato”, stabilendo che “ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”; dall’altro lato, le Istruzioni di Vigilanza (emanate dalla Banca d'Italia, in attuazione del citato testo unico, con la circolare n. 229 del 21 aprile 1999, e successive modificazioni ed integrazioni) attribuiscono al consiglio di amministrazione il compito di approvare “gli orientamenti strategici e le politiche di gestione del rischio e gli impongono, inoltre, di «essere consapevole dei rischi a cui la banca si espone” di “conoscere e approvare le modalità attraverso le quali i rischi stessi sono rilevati e valutati”(Cfr. titolo IV, capitolo 11, sezione II). Facendo applicazione dei medesimi criteri risultano invece fondate e vanno accolte le conclusioni assolutorie avanzate dalla difesa di Omissis, tutti imputati del medesimo reato in virtù della mera qualifica di consiglieri di amministrazione privi di delega rivestita in seno a OMISSIS, giacchè in assenza non solo di delibere soggettivamente riferibili agli stessi ma anche della stessa dimostrazione circa l’effettiva assunzione dei finanziamenti in Pool da parte dell’OMISSIS previa concreta discussione e delibazione della questione da parte del CdA (pur ad onta del formale e generico richiamo, in premessa alle citate convenzioni interbancarie, che le “banche hanno deliberato di concedere il finanziamento”) appare difficile individuare probatoriamente in capo ai predetti quegli specifici segnali di allarme e/o di inerzia a cui la giurisprudenza intende ancorare il fondamento doloso della responsabilità omissiva ex art. 40, 2 comma, cp, conseguendone ex art. 530, 2 comma, c.p.p. l’assoluzione di Omissis, dai reati loro ascritti ai capi e sottocapi d’imputazione sub b, b 1, b 2, b 3, b 4, b 5, b 6, b 7, b 8, b 9, per non aver commesso il fatto. Dagli atti di causa (cfr. dichiarazioni rese dal CT del PM dr. omissis all’udienza del 30/10/2013) è poi emersa l’erogazione di un ulteriore finanziamento in pool tra omissis e OMISSIS in favore di “omissis” (risultato ancora in essere all’agosto 2010; cfr. dichiarazioni rese dal teste Omissis all’udienza del 22/7/2014 e il citato prospetto contabile da quest’ultimo prodotto) non costituente oggetto di specifica contestazione da parte del PM (ancorchè la relativa operazione sia stata menzionata al capo d’imputazione sub E4.9 quale oggetto materiale del diverso reato di cui all’art. 136 TUB), di talchè va disposta la trasmissione degli atti al PM per le conseguenti determinazioni di competenza. ……

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